29 W (pat) 201/04  - 29. Senat (Marken)

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT _______________ (Aktenzeichen) 23. Mai 2007 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache 29 W (pat) 201/04 Verkündet am … - 2 - betreffend die Marke 395 07 492 at der 29. Senat (Markenbeschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund er mündlichen Verhandlung vom 23. Mai 2007 durch … beschlo n: 2. Der Beschwerdeführerin werden die Kosten des Verfahrens auferlegt. G r ü n d e ie Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die in den Farben ren mit klem-menden Beschichtungen, ausschließlich für Schraubengroßhänd-ler und -hersteller, nicht jedoch für Endverbraucher“ hd sse 1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. I. DGrau und Blau am 13. Oktober 1995 für die Dienstleistungen „maschinelles Serienbeschichten von Kleineisenwa- 3 - eingetragene 3-dimensionale Marke 395 07 492 mit Beschluss vom 30. Juli 2004 mangels Unterscheidungskraft und wegen des Bestehens eines Freihaltungsbedürfnisses gelöscht. Es sei seit einiger Zeit mög-lich, Schraubengewinde durch das Aufbringen von Kunststoffflecken gegen ein selbstständiges Aufdrehen zu sichern. Üblicherweise werde bei einer klemmenden Sicherung der Kunststoff blau eingefärbt. Die Kennzeichnung einer Schraube mit einem ovalen, blau gefärbten Fleck sei nicht technisch bedingt und könne grund-sätzlich von jedem Hersteller frei gewählt werden. Einzelne Farb- und Formgestaltungen könnten wegen der beschränkten Anzahl von Farben und For-men nicht für einzelne Hersteller monopolisiert werden. Eine entsprechende Kennzeichnung einer Schraube sei kein Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft, sondern nur der Sachhinweis auf eine Klemmbeschichtung. Hinsichtlich der eingetragenen Dienstleistung weise die Schraubenabbildung daher pikto-grammähnlich auf den von ihr hervorgebrachten Gegenstand hin. Daran könne auch der von der Markeninhaberin vorgebrachte Umstand, dass der größte Teil entsprechender Schrauben seit 1971 von ihr stamme, nichts an der festgestellten ausschließlich beschreibenden Bedeutung des blau eingefärbten Flecks ändern. Insbesondere könne daraus nicht die Behauptung einer Verkehrsdurchsetzung abgeleitet werden, zumal nicht zwingend sei, dass der Produzent oder Lieferant - 4 - von klemmbeschichteten Schrauben die Dienstleistungen der maschinellen Be-schichtung von Kleineisenwaren als selbstständige Dienstleistung auf dem Markt anbiete. Hier gegen hatte die Markeninhaberin Beschwerde eingelegt. Auf den Hinweis des Gerichts, dass vor dem Hintergrund der Anmeldebeschwerdeverfahren 29 W (pat) 43/02, 29 W (pat) 45/02 sowie 29 W (pat) 182/98 bei vorläufiger Beur-teilung der Sach- und Rechtslage die Beschwerde keinen Erfolg haben werde, hat die Markeninhaberin mitgeteilt, dass sie an der mündlichen Verhandlung nicht teil-nehmen werde und nicht vertreten sei. Sie bitte daher um Entscheidung nach Lage der Akten. Sie beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. In der mündlichen Verhandlung hat sie sich auf ihr bisheriges schriftsätzliches Vorbringen im Verfahren vor der Markenabteilung bezogen. Sie hat insbesondere nochmals auf die Normierung von Gewindesicherungen in der DIN 276 Teil 28 hingewiesen, in der die Fleckbeschichtung gesondert angesprochen worden sei und betont, dass bei der Beschichtung die Farbe Blau kein Herstellerhinweis, son-dern ein Hinweis auf die technische Eigenschaft der Klemmbeschichtung sei. Im Übrigen gäben teilweise die Kunden die Farbe der Beschichtung vor. Die Form des Flecks ergebe sich beim Aufspritzen der Beschichtung automatisch, bei der der zylindrische Körper des Schraubenschafts an einer Induktionsspule vorbeige-führt werde. Da die Beschwerdeführerin bei Anmeldung ihrer Marke zum Einen die - 5 - DIN-Vorschrift gekannt habe, die seit 1990 gelte, sei die Anmeldung bösgläubig erfolgt, da sie nur dem Zweck gedient habe, den Wettbewerb zu behindern. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, da die Markenabtei-lung 3.4. des Deutschen Patent- und Markenamts die Marke zu Recht gelöscht hat. Die dreidimensionale Marke war im Zeitpunkt der Eintragung mangels Unter-scheidungskraft nicht schutzfähig und ist es zwischenzeitlich auch nicht geworden (§§ 50 Abs. 1, Abs. 2, 54, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). 1. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-mittel für die von der Marke erfassten Produkte eines Unternehmens ge-genüber den Produkten anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichne-ten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2006, 229, Rn. 27 f. - BioID; GRUR 2004, 674, Rn. 34 - POSTKANTOOR; BGH GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard; GRUR 2006, 850, Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006). Die Unterscheidungskraft ist dabei zum Einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen und zum Anderen im Hin-blick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei auf die mut-maßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH MarkenR 2003, 187 ff. – Linde, Winward und Rado; EuGH MarkenR 2004, 116 ff. – Waschmittelflasche). Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d. h. jede auch noch so geringe Unter-scheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden. Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft drei-dimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form einer Ware bestehen. - 6 - Bei ihnen ist grundsätzlich kein strengerer Maßstab anzulegen als bei her-kömmlichen Markenformen. Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei der dreidimensionalen, die Ware selbst darstellenden Markenform allein zu prüfen, ob der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede ste-henden Waren oder Dienstleistungen einen Herkunftshinweis sieht (vgl. BGH GRUR 2006, 893 ff. - Porsche Boxster m. w. N.). Dabei ist jedoch zu beachten, dass eine dreidimensionale Marke, die allein aus der Form der Ware besteht, vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenom-men wird wie eine herkömmliche Wort- oder Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Häufig schließen Verbraucher daher aus der Form der Wa-ren oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche Herkunft (EuGH MarkenR a. a. O. - Linde, Winward und Rado; GRUR Int. 2004, 635 ff. - Quadratische Waschmitteltabs; GRUR Int. 2004, 639 ff. – Dreidimensio-nale Tablettenform III; GRUR Int. 2005, 135 ff. – Mag Lite). Die vorliegend zu beurteilende dreidimensionale Marke ist nach diesen Grundsätzen nicht geeignet, für die hier in Rede stehende Dienstleistung als Herkunftshinweis zu dienen, da sie nichts anderes zeigt als das Ergebnis der mit der Marke beanspruchten Dienstleistung und damit lediglich ein im Vordergrund ste-henden Sachhinweis ist. 1.1. Bei dem Zeichen handelt es sich um eine handelsübliche Schraube mit ei-nem Normgewinde, auf dem sich ein annähernd kreis- bzw. ellipsenförmi-ger blauer Fleck befindet. Die beanspruchte Dienstleistung bezieht sich auf ein maschinelles Serienbeschichten von Kleineisenwaren, also auch von Schrauben, mit klemmenden Beschichtungen. Zur Herstellung einer klem-menden Beschichtung wird seit langem auf Gewinde von Schrauben (und Muttern, vgl. 29 W (pat) 43/02 und 29 W (pat) 45/02) ein Kunststoff aufge-bracht, der beim Einschrauben eine klemmende Wirkung hervorruft. Die hierbei zu beachtenden technischen Regeln sind bereits seit 1990 in der DIN 267 Teil 28 festgelegt. Die Klemmbeschichtung dient dazu, zu verhin- - 7 - dern, dass sich eine Schraube vollständig löst (vgl. DIN 267 Teil 28 unter 2.1.). Derartige Klemmbeschichtungen können als Rundumbeschichtung, streifenförmige Beschichtung oder - wie hier - als Fleckbeschichtung aus-geführt sein (DIN 267 Teil 28 a. a. O.). Bei einer Fleckbeschichtung ergibt sich deren annähernd runde Form zwangsläufig, insbesondere im Falle ei-ner Serienbeschichtung durch Besprühen mit einer am Sprühkopf vorbei geführten Schraube. Die Formmarke stellt damit lediglich einen handelsüb-lichen, eine bestimmte technische Funktion erfüllenden Gegenstand, näm-lich das mit der beanspruchten Dienstleistung hervorgebrachte Endprodukt dar. Aufgrund dieses rein sachlichen Gehalts des Zeichens ist es ausge-schlossen, dass die angesprochenen Verkehrskreise in der beanspruchten Form einen Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft sehen. Daran ändert auch die blaue Farbgebung des auf dem Gewinde aufgebrachten Flecks nichts. Bereits lange vor der Anmeldung der verfahrensgegenständ-lichen Marke wurden für Klemmbeschichtungen die unterschiedlichsten Farben verwendet. Dies war bereits Gegenstand des Verfahrens 29 W (pat) 182/98. Dort hat der erkennende Senat schon im Jahr 1999 auf-grund der bei diesen Akten befindlichen Kataloge der hiesigen Beschwer-deführerin und ihrer Wettbewerber festgestellt, dass zum Schutz gegen selbständige Lockerung eine farbige Beschichtung von Gewindeteilen, Kleineisenwaren und Schlosserwaren bereits seit Jahrzehnten üblich war und dass beispielsweise die Firma A… Beschichtungen je nach technischen Eigenschaften und Einsatzbereich unterschiedlich gefärbt und dabei auch die Farbe blau verwendet hat. Dies bestätigt der Vortrag der Beschwerdeführerin im Verfahren vor der Markenabteilung, wonach im Jahr 1986 im Normenausschuss der Versuch gescheitert ist, Beschichtun-gen farblich festzulegen, um damit technische Eigenschaften (klemmende oder klebende Beschichtung) zu kennzeichnen. Der Grund hierfür lag darin, dass bereits verschiedene Einfärbungen am Markt verwendet wurden, was einer klaren Regelung entgegenstand. Ein Hinweis darauf, dass die einzel-nen Wettbewerber ihre jeweiligen Beschichtungen nur mit von ihnen ver- - 8 - wendeten Farben einfärben würden, findet sich in dem vorgelegten Proto-kollauszug nicht. Die Formmarke 395 07 492 war damit bereits im Zeitpunkt ihrer Anmeldung nicht geeignet, den angesprochenen Verkehrskreisen als individualisieren-der Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb zu dienen und daher nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen. 1.2. Das Schutzhindernis der mangelnden Unterscheidungskraft besteht auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung (§ 50 Abs. 2 MarkenG). Wie sich aus den Rechercheunterlagen in den Verfahren 29 W (pat) 43/02 und 29 W (pat) 45/02 ergibt, werden für Gewindesicherungen von unterschiedli-chen Herstellern nach wie vor verschiedene Farben verwendet. Nachweis-bar sind die Farben Blau, Grün, Gelb, Rot, Rot-Braun, Türkis, Schwarz und Weiß. Bei den Flüssigkeiten, mit denen ungesicherte Gewinde nachträglich gegen selbständige Lockerung gesichert werden können, überwiegt die Farbe Blau. Damit ist die Formmarke auch im jetzigen Zeitpunkt nicht ge-eignet, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von ihr erfasste Dienstleistung gegenüber den Produkten anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. 1.3. Anhaltspunkte für eine Verkehrsdurchsetzung der Marke für die bean-spruchte Dienstleistung bestehen nicht. Soweit die Beschwerdeführerin im Verfahren vor der Markenabteilung auf die Vielzahl der von ihr hergestellten Schrauben hingewiesen hat, die dem Erscheinungsbild der vorliegenden dreidimensionalen Marke entsprechen, betrifft dies nicht die hier bean-spruchte Dienstleistung für Dritte. Dass die Beschwerdeführerin für andere Schraubengroßhändler und -hersteller in deren Auftrag Kleineisenwaren in Serie maschinell mit klemmenden Beschichtungen versehen hat - unter Verwendung der verfahrensgegenständlichen Marke - hat sie selbst nicht behauptet. - 9 - 2. Da sich der Beschluss der Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent- und Markenamts bereits nach § 50 Abs. 1, Abs. 2 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG als richtig erweist, kann die Frage, ob das Zeichen auch noch gemäß § 50 Abs.1 i.V.m. § 8 Abs.2 Nr. 10 MarkenG zu löschen wäre, offen bleiben. III. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens waren der Beschwerdeführerin gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG aus Gründen der Billigkeit aufzuerlegen (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. 2006, § 71 Rn. 11 m. w. N.). Sie hat die bei der Wahrnehmung von Rechten erforderliche prozessuale Sorgfalt verletzt, indem sie die gebotene Abwägung der Erfolgsaussichten unterlassen hat. Die von ihr gegen den Beschluss der Markenabteilung 3.4. eingelegte Beschwerde bot von Vorneherein keine Aussicht auf Erfolg. Aufgrund der der Beschwerdeführerin be-kannten Recherchelage in den o. g. Beschwerdeverfahren vor dem erkennenden Senat hätte sie davon Abstand nehmen müssen, ihre Marke weiter zu verteidigen. Obwohl sie in den Verfahren 29 W (pat) 43/02 und 29 W (pat) 45/02 nach Mittei-lung des Rechercheergebnisses die dortigen Anmeldungen zurückgezogen hat, hat sie im vorliegenden Verfahren auch nach einem entsprechenden Hinweis auf die Recherchelage ihr Rechtsmittel unverändert aufrecht erhalten, ohne selbst darzulegen, weshalb sie die Richtigkeit der Entscheidung der Markenabteilung in Frage stellt. Zudem hat sie ihren Antrag auf mündliche Verhandlung nicht zurückgenommen, sondern nur ihr Nichterscheinen angekündigt. gez. Unterschriften

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