29 W (pat) 21/10  - 29. Senat (Marken)

BPatG 15408.05BUNDESPATENTGERICHT29 W (pat) 21/10_______________(Aktenzeichen)Verkündet am19. Mai 2010…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…- 2 -…betreffend die Marke 304 33 479hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19. Mai 2010 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker, den Richter Dr. Kortbein und die Richterin Kortgebeschlossen:Die Beschwerde wird zurückgewiesen.G r ü n d eI.Gegen das für die Waren und Dienstleistungen derKlasse 5: Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeug-nisse; Sanitärprodukte für medizinische Zwecke; diä-tetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Baby-kost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Ab-druckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektions-mittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide; medizinische Ver- und Ge-brauchsstoffe, soweit in Klasse 5 enthalten, insbeson-dere Bandagen für Verbandszwecke, Baumwolle für medizinische Zwecke, chemische Leiter für elektrokar-diografische Elektroden, Desinfektionsmittel für hygie-- 3 -nische Zwecke, Gase für medizinische Zwecke, Heft-pflaster, Klebebänder für medizinische Zwecke, Lö-sungsmittel zum Entfernen von Heftpflaster, Mittel für die Behandlung von Verbrennungen, Moor für Bäder, Moor für medizinische Zwecke, Scharpie (Wundgaze) für medizinische Zwecke, Vaseline (Erdölgelee) für medizinische Zwecke, Verbandgaze, Verbandkästen (gefüllt), Verbandstoffe, Verbandwatte, Windeln für In-kontinente, Wundschwämme;Klasse 10: chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instru-mente und Apparate, künstliche Gliedmaßen, Augen und Zähne; orthopädische Artikel; chirurgisches Naht-material; medizinische Ver- und Gebrauchsstoffe, so-weit in Klasse 10 enthalten, insbesondere Akupunktur-nadeln, Arztkoffer (gefüllt), Atemgeräte für die künstli-che Beatmung, Behälter zur Verabreichung von Arz-neimitteln, Blutdruckmeßgeräte, chirurgische Apparate und Instrumente, chirurgische Fäden, chirurgische Messerschmiedewaren, chirurgische Nadeln, chirurgi-sche Schwämme, Defibrillationsgeräte, Eisbeutel für medizinische Zwecke, Elektroakupunkturgeräte, Elek-troden für medizinische Zwecke, Fingerlinge für medi-zinische Zwecke, Handschuhe für medizinische Zwe-cke, Harnflaschen (Urinale), Harnröhrensonden, Harn-röhrenspritzen, Infusionsgeräte, Inhalationsapparate, Injektionsspritzen für medizinische Zwecke, Inkubato-ren für Säuglinge, Kanülen, Katheder, Koffer für Ärzte und Chirurgen, Kompressoren (Chirurgie), Kranken-tragen, Krankenunterlagen, Lampen für medizinische Zwecke, Löffel für Arzneien, Masken für medizinisches - 4 -Personal, Messer für chirurgische Zwecke, Nabelbin-den, Nadeln für medizinische Zwecke, Ohrreinigungs-geräte, Ophtalmoskope, OP-Kleidung, orthopädische Artikel, orthopädische Kniebandagen, Sägen für chi-rurgische Zwecke, Saugflaschen, Scheren für chirurgi-sche Zwecke, Skalpelle, Sonden für medizinische Zwecke, Spezialkoffer für medizinische Instrumente, Spirometer (medizinische Geräte), Spritzen für medizi-nische Zwecke, sterile Tücher (Operationsfelder), Ste-thoskope, Tropfenzähler für medizinische Zwecke, Tropfenzählfläschchen für medizinische Zwecke, Un-terlagen für Inkontinente, Wundklammern;Klasse 35: Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwal-tung; Büroarbeiten; Organisationsberatung und be-triebswirtschaftliche Beratung einschließlich Einkaufs-beratung; Dienstleistungen einer Einkaufsagentur, nämlich Vermittlung von Verträgen über die Anschaf-fung von Waren, Dienstleistungen einer Einkaufsagen-tur, nämlich Aufstellung von Kosten-Preis-Analysen, Preisermittlung für Waren und Dienstleistungen und Preisvergleichsdienste; Dienstleistungen einer Preis-agentur, nämlich Ermittlung, Vergleich und Aushan-deln von Preisen für Waren und Dienstleistungen; Ver-mittlung und Abschluss von Handelsgeschäften betref-fend Waren und Dienstleistungen für Dritte, betriebs-wirtschaftliche Überprüfung und Überwachung der Ausführung von Handelsgeschäften für Dritte; Vermitt-lung und Abschluss von Verträgen über den Ankauf von medizinischen Ver- und Gebrauchsstoffen für Drit-te; Organisationsberatung betreffend Transportwesen, - 5 -Verpackung und Lagerung von Waren sowie Logistik-Dienstleistungen auf dem Transportsektor;Klasse 39: Transportwesen; Verpackung und Lagerung von Wa-ren; Logistik-Dienstleistungen auf dem Transportsek-tor; Auslieferung von Waren, nämlich von medizini-schen Ver- und Gebrauchsstoffen;am 9. Juni 2004 angemeldete und am 9. Dezember 2004 unter der Nummer 304 334 79 als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) ge-führte Register eingetragene WortzeichenMedicus.logdessen Eintragung am 14. Januar 2005 veröffentlicht wurde, hat der Inhaber der älteren, am 25. August 2004 für die Waren derKlasse 3: Putz- und Poliermittel, insbesondere für Schuhwaren;Klasse 5: Sanitärprodukte für medizinische Zwecke; Pflaster, Verbandmaterial; Desinfektionsmittel;Klasse 10: Orthopädische Artikel, einschließlich orthopädische Schuhwaren;Klasse 18: Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, so-weit in Klasse 18 enthalten; Reise- und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke; Häute und Felle;- 6 -Klasse 24: Webstoffe und Textilwaren, soweit in Klasse 24 ent-halten; Bett- und Tischdecken;Klasse 25: Bekleidungsstücke, auch für Sport- und Freizeitzwe-cke; Schuhwaren, insbesondere Schuhe, Hausschu-he, Sandalen und Stiefel, auch Freizeit-, Kinder- und Sportschuhe, Berufs- und Regenstiefel, Einlegesoh-len; Kopfbedeckungen;unter der Nummer 002786994 eingetragenen Gemeinschaftswort-/bildmarkeWiderspruch erhoben. Mit seinem am 3. September 2009 beim Gericht eingegan-genen Schriftsatz vom 2. September 2009 hat der Inhaber der angegriffenen Mar-ke bestritten, dass die Widerspruchsmarke rechtserhaltend benutzt werde.Mit den Beschlüssen vom 20. März 2007 und 15. Juli 2008, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 35 eine Ver-wechslungsgefahr zwischen beiden Marken verneint und den Widerspruch zu-rückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, nach der maßgeblichen Regi-sterlage bestehe zwischen den Waren der Klassen 5 und 10 teilweise Identität und im Übrigen Ähnlichkeit. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei als durchschnittlich einzustufen. Dem Bestandteil "Medicus" mit der Bedeutung "Arzt" bzw. "Doktor" komme innerhalb der jüngeren Gesamtmarke keine selbständig kol-lisionsbegründende Stellung zu, weil seine Kennzeichnungskraft durch seinen in Bezug auf die angemeldeten Waren beschreibenden Charakter und aufgrund der Verwendung dieser Bezeichnung von einer nicht unbeachtlichen Zahl von Mit-bewerbern für entsprechende Produkte geschwächt sei. Der wie bei einer Inter-netadresse mit einem Punkt angebundene Bestandteil "log" habe vielfältige Be-- 7 -deutungen, aber keine im medizinischen Bereich, so dass er mangels beschrei-bender Aussage neben "Medicus" gleiches Gewicht einnehme.Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, mit der sie sinn-gemäß beantragt,die Beschlüsse des DPMA vom 20. März 2007 und 15. Juli 2008 aufzuheben und das DPMA anzuweisen, die Löschung der ange-griffenen Marke anzuordnen.Sie vertritt die Ansicht, dem Markenbestandteil "Medicus" in der jüngeren Marke komme eine selbständig kennzeichnende Stellung zu. Seine Kennzeichnungskraft werde nicht durch Drittzeichen geschwächt, weil noch nicht einmal vier vorhanden seien und auch deren Benutzung nicht nachgewiesen sei. Das Wortelement "medicus" sei nicht glatt beschreibend, weil erst mittels weiterer Denkvorgänge auf die Art der Waren geschlossen werden könne. Der einsilbige und angehängte Zusatz ".log" sei ein reiner Appendix, der zumindest für die von der jüngeren Mar-ke angebotenen Logistikdienstleistungen, die Schuhwaren betreffen könnten, als glatt beschreibend anzusehen sei. Er weise ferner auf eine Protokolldatei, eine sogenannte Logdatei, hin. Solche auf den PC- oder Internetbereich bezogenen Kürzel seien aber generell außerordentlich kennzeichnungsschwach. Zudem sei die jüngere Marke wie eine Domain gebildet, wobei das Suffix ".log" allein als eine Top Level Domain und damit als nicht kennzeichnungskräftig wirke.Um die Benutzung ihrer Marke für die Waren "orthopädische Schuhwaren; Schuh-waren" glaubhaft zu machen, hat die Widersprechende eine eidesstattliche Versi-cherung des Geschäftsführers der D… GmbH & Co. KGin E… (nachfolgend: HDS-KG; Anlage 1, Bl. 49 - 51 GA) vorgelegt, welche aufgrund ihrer am 12. Dezember 2003 abgegebenen Zustimmung (Anlage 1 zu An-lage 1, Bl. 52 - 73 GA) berechtigt sei, die Widerspruchsmarke für die vorgenann-ten Waren zu nutzen, was ausschließlich im Eigenvertrieb in über … Filialen in- 8 -Deutschland erfolge. Die Widerspruchsmarke werde auf dem Fußbett (Innensohle; Prospekt April/2009, Seite 2) und alternativ oder zusätzlich in Form einer nach außen sichtbaren Lederprägung, insbesondere bei Klettverschlüssen (Prospekt April 2007, Seite 2), abgebildet, was die überreichten Prospekte und Beileger aus dem Zeitraum Oktober 2005 bis Oktober 2009 (Anlagenkonvolut 4, Bl. 77 GA) zeigten. Wegen der Anzahl der im Zeitraum 2007 bis 30. September 2009 verkauf-ten Schuhpaare und der damit erzielten Umsätze wird auf Seite 2 der eidesstatt-lichen Versicherung (Bl. 50 GA) Bezug genommen. Im Hinblick darauf, dass die am 8. November 1909 eingetragene deutsche Wortmarke "Medicus" Nr. 123 201 (Anlage 2 zu Anlage 1, Bl. 73, 74 GA; Anlage 3 zu Anlage 1, Bl. 75, 76 GA) im Jahre 2009 ihr 100-jähriges Jubiläum gefeiert habe, und aufgrund der mitgeteilten Umsätze komme der Widerspruchsmarke eine erhöhte Kennzeichnungskraft zu. Nach einer Umfrage eines bekannten Marktforschungsinstituts zur Bekanntheit von Schuhmarken (Anlage 2, Bl. 78 ff. GA) sei für die Widerspruchsmarke ein Be-kanntheitsgrad zwischen … % und … % mit steigender Tendenz vonMai 2005 bis Mai 2009 festgestellt worden (Anlage 2, Bl. 79 GA).Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,die Beschwerde zurückzuweisen.Er ist der Ansicht, eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke sei weder für "orthopädische Schuhwaren; Schuhwaren" noch für die anderen Wider-spruchswaren glaubhaft gemacht worden. Es sei bereits fraglich, ob die in der ei-desstattlichen Versicherung genannte Benutzung durch die HDS-KG der Be-schwerdeführerin zuzurechnen sei. In der eidesstattlichen Versicherung werde nur auf die deutsche Wortmarke "Medicus" Nr. 123 201 Bezug genommen, die nicht Gegenstand dieses Verfahrens sei. Bei der Angabe der Paarzahl verkaufter Schu-he und der Umsätze werde nicht darauf eingegangen, mit welcher Marke diese gekennzeichnet gewesen seien, obwohl zuvor nur von der Wortmarke "Medicus" Nr. 123 201 die Rede gewesen sei und die Beschwerdeführerin über eine Vielzahl - 9 -anderer Wort- und Bildmarken mit dem Bestandteil "Medicus" verfüge (Anlage 2 zu Anlage 1, Bl. 55 - 72 GA). Der eidesstattlichen Versicherung lasse sich daher nicht entnehmen, in welchem Umfang die Widerspruchsmarke, deren kennzeich-nender Charakter durch die grafische Gestaltung bestimmt werde, in der einge-tragenen Form benutzt worden sei. Belege für die Anbringung der Widerspruchs-marke auf dem Fußbett fehlten. Als nach außen sichtbare Lederprägung, insbe-sondere bei Klettverschlüssen, sei nicht die Widerspruchsmarke, sondern nur das Wort "Medicus" zu erkennen. Die Angaben in der eidesstattlichen Versicherung bezögen sich nur auf Schuhwaren und nicht auf "orthopädische Schuhwaren", welche nach ärztlicher Verordnung individuell vom Orthopädieschuhtechniker angefertigt (http://de.wikipedia.org/wiki/Leisten, Anlage zum Schriftsatz vom 28. April 2010, Bl. 110, 111 GA) und von der HDS-KG nicht vertrieben würden, so dass es auch insoweit an einer Glaubhaftmachung fehle. Die Umfrage des Marktforschungsinstituts habe keine Aussagekraft, weil zum einen Informationen darüber fehlten, von wem und auf welche Weise diese Umfrage durchgeführt wor-den sei und zum anderen die Auflistung lediglich die deutsche Wortmarke "Medi-cus" Nr. 123 201 und nicht die Widerspruchsmarke enthalte. Selbst wenn von einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke für "Schuhwaren" ausgegangen würde, fehle es an einer Ähnlichkeit der "Schuhwaren" zu den Wa-ren und Dienstleistungen ihrer Marke. Eine Prägung ihrer Marke durch den Be-standteil "Medicus" scheide nicht zuletzt aufgrund des beschreibenden Anklangs dieses Zeichenelements für die eingetragenen Waren und Dienstleistungen aus, soweit sie sich auf medizinische Ver- und Gebrauchsstoffe bezögen.Hierauf erwidert die Widersprechende, dass mangels Angabe von Gründen die vom Beschwerdegegner geäußerten Zweifel an der Nutzungsberechtigung der HDS-KG unsubstantiiert seien. Die Angaben in der eidesstattlichen Versicherung bezögen sich, wie aus deren Präambel ersichtlich, ausdrücklich auf die Wider-spruchsmarke. Durch den Verweis auf die deutsche Wortmarke "Medicus" Nr. 123 201 sei nur verdeutlicht worden, dass es sich bei der Widerspruchsmarke um eine bereits seit mehr als 100 Jahren bestehende Marke handele. Die Art ihrer - 10 -Benutzung sei daher in der eidesstattlichen Versicherung in Verbindung mit dem Anlagenkonvolut 4 angegeben. Die Benutzung der Widerspruchsmarke auf dem Fußbett zeige den Prospekt vom April 2006, Seite 2, obere Hälfte (Bl. 77 GA). "Orthopädische Schuhwaren" seien Schuhwaren, welche über ein orthopädisches Fußbett verfügten, was bei ihren Schuhwaren der Fall sei, wie der Prospekt von April 2006 belege, der auf ein "anatomisch geformtes und herausnehmbares Fuß-bett" sowie "gelenkschonende Luftpolstersohlen" hinweise. Die Definition im On-line-Lexikon "Wikipedia" sei nicht zutreffend und habe allenfalls geringen Beweis-wert. Identität oder hochgradige Ähnlichkeit bestehe zwischen den rechtserhaltend benutzten "orthopädischen Schuhwaren; Schuhwaren" und den zweimal in Klas-se 10 aufgeführten "orthopädischen Artikeln" der angegriffenen Marke. Eine zu-mindest durchschnittliche Ähnlichkeit zu den benutzten Widerspruchswaren wie-sen auch die in Klasse 10 eingetragenen "orthopädischen Kniebandagen" der jüngeren Marke auf. Das gelte auch für die in Klasse 5 eingetragenen "Sanitärpro-dukte für medizinische Zwecke; Pflaster; Verbandmaterial; Desinfektionsmittel" der jüngeren Marke, weil sie klassische Ergänzungsprodukte zu den benutzten Wider-spruchswaren seien und in unmittelbarem Zusammenhang mit der Pflege der Fü-ße stünden. Denn ihre benutzten Waren genügten einem hohen orthopädischen Anspruch und seien als Gesundheits- oder Komfortschuhe zu bezeichnen, welche diese in die Nähe der Waren der Klasse 5 rücke. Letztere sowie Schuhwaren wür-den auch in orthopädischen Schuhgeschäften nebeneinander angeboten und ver-trieben. Eine entferntere Ähnlichkeit liege auch zwischen den benutzten Wider-spruchswaren und den für die jüngere Marke geschützten Dienstleistungen der Klassen 35 und 39 vor. In der mündlichen Verhandlung hat sie drei Abbildungen von Überziehschuhen zur orthopädischen oder ärztlichen Verwendung (Bl. 132 -134 GA) vorgelegt.Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.- 11 -II.Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg, weil die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Gemeinschaftsmarke gemäß § 43 Abs. 1, § 125b Ziffer 4 MarkenG i. V. m. Art. 15 der Gemeinschaftsmarkenverordnung (GMV) für "orthopädische Schuhwaren" nicht glaubhaft gemacht hat und hin-sichtlich der glaubhaft gemachten rechtserhaltenden Benutzung der Marke für "Schuhwaren" eine Verwechslungsgefahr gemäß §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2, 125b Ziffer 1 MarkenG wegen Warenunähnlichkeit ausscheidet.1. Der Inhaber der angegriffenen Marke hat die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Da er die Einrede erhoben hat, ohne präzise die Vorschrift zu zitieren, ist in ständiger Rechtsprechung davon auszugehen, dass die Einrede beide Zeiträume des §§ 43 Abs. 1 Satz 1 und 2, 125b Zif-fer 4 MarkenG umfassen soll (BGH GRUR 1998, 938 - DRAGON; In-gerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 43 Rdnr. 12; Ströbele/Hacker, Mar-kengesetz, 9. Aufl., § 43 Rdnr. 19; Fezer/Grabrucker, Handbuch der Marken-praxis, Band I, Markenverfahrensrecht, 1. Teil, 2. Kap., Rdnr. 560).2. Das Bestreiten der Benutzung der Widerspruchsmarke gemäß §§ 43 Abs. 1 Satz 1, 125b Ziffer 4 MarkenG ist unzulässig, weil die fünfjährige Benut-zungsschonfrist der Widerspruchsmarke, die mit ihrer Eintragung am 25. August 2004 zu laufen begann, erst nach der Veröffentlichung der Ein-tragung der angegriffenen Marke am 14. Januar 2005 endete.- 12 -3. Da der Inhaber der angegriffenen Marke die Nichtbenutzungseinrede aber ohne Beschränkung erhoben hat, ist sie zumindest gemäß §§ 43 Abs. 1 Satz 2, 125b Ziffer 4 MarkenG zulässig, so dass es der Widersprechenden obliegt, glaubhaft zu machen, dass ihre Marke innerhalb der letzten … Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch im Beschwerdeverfahren ge-mäß Art. 15 GMV innerhalb der Gemeinschaft ernsthaft benutzt worden ist.a) Die Widersprechende muss daher im vorliegenden Fall eine rechtser-haltende Benutzung ihrer Marke im EU-Gebiet, allerdings nicht notwen-dig in allen Mitgliedstaaten, für den Zeitraum vom 19. Mai 2005 bis um 19. Mai 2010 nach Art, Zeit und Umfang glaubhaft machen. Dabei stel-len eidesstattliche Versicherungen einer mit den Benutzungsverhält-nissen vertrauten natürlichen Person zusammen mit weiteren Unterla-gen grundsätzlich geeignete Mittel zur Glaubhaftmachung einer bestrit-tenen Markenbenutzung im Sinne von §§ 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG, 294 Abs. 1 ZPO dar.aa) Die Widersprechende hat zur Glaubhaftmachung die eidesstatt-liche Versicherung des seit dem 1. Januar 2000 amtierenden Ge-schäftsführers der HDS-KG (Anlage 1, Bl. 49 - 51 GA) vorgelegt, welche aufgrund ihrer am 12. Dezember 2003 abgegebenen Zu-stimmung (Anlage 1 zu Anlage 1, Bl. 52 - 73 GA) berechtigt ist, die Widerspruchsmarke für die vorgenannten Waren zu nutzen. Da gemäß Art. 15 Abs. 3 GMV die Benutzung der Gemein-schaftsmarke mit Zustimmung des Inhabers als Benutzung durch den Inhaber gilt, reicht die Benutzung durch die HDS-KG entge-gen der Ansicht des Beschwerdegegners aus.bb) Hinsichtlich der Art der Benutzung der Widerspruchsmarke nimmt die eidesstattliche Versicherung auf die beigefügten Pro-- 13 -spekte und Beileger aus dem Zeitraum Oktober 2005 bis Oktober 2009 (Anlagenkonvolut 4, Bl. 77 GA) Bezug.aaa) Dass die Innensohle bzw. das Fußbett von Schuhwaren mit einem der Gemeinschaftsmarke ähnlichen Aufdruck versehen waren, wird belegt- bei mehreren Damensandalen durch Seite 2 des Prospekts 1. Halbjahr 2006,- bei zwei Damensportschuhen durch Seite 2 des Beilegers 1. Halbjahr 2008 und bei einem weißen Damenhalbschuh durch Seite 3 und einer schwar-zen Damensandale durch Seite 8 desselben Bei-legers,- bei einer braunen Damensandale durch Seite 2 Mit-te des Prospekts 1. Halbjahr 2009,- bei einem weißen Damenhalbschuh durch Seite 4 des Beilegers 1. Halbjahr 2009 sowie- bei einem braunen Damenhalbschuh durch Seite 4 des Beilegers 2. Halbjahr 2009 und bei einem brau-nen Damensportschuh durch Seite 7 desselben Beilegers.bbb) Allerdings stimmt dieser Aufdruck nicht vollständig mit der Widerspruchsmarke überein: Statt einem schwarzen Bogen wird ein brauner oder weißer Bogen abgebildet, der in seiner Form statt links dick beginnend und rechts - 14 -dünn auslaufend mit einer Krümmung anders ausge-staltet ist, nämlich links dünn beginnend und rechts dick auslaufend mit zwei Krümmungen. Hinzu kommt, dass die abgebildete Laufrichtung der Buchstaben nicht wie bei der Widerspruchsmarke nach unten, sondern nach oben ausgerichtet ist. Gemäß Art. 15 Abs. 2 a) GMV gilt als Benutzung der Gemeinschaftsmarke aber auch die Benutzung in einer Form, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unter-scheidungskraft der Marke beeinflusst wird. Davon ist auszugehen, wenn der Verkehr die eingetragene und die benutzte Form als ein und dieselbe Marke ansehen und der grafischen Veränderung keine eigene maßgeblich kennzeichnende Wirkung beimessen wird (vgl. zur ver-gleichbaren Vorschrift des § 26 Abs. 3 MarkenG: BGH GRUR 2008, 616, 617 Rdnr. 12 - AKZENTA; GRUR 2008, 719, 721 Rdnr. 24 - idw Informationsdienst Wis-senschaft). Eine zulässige Veränderung ist daher anzu-nehmen, wenn es sich lediglich um Modernisierungen in Schrift und Bild handelt, welche die wesentlichen gestal-terischen Elemente aber beibehalten. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine zwar durch modernere grafi-sche Gestaltung veränderte Widerspruchsmarke, die aber nach wie vor als solche objektiv erkennbar bleibt. Da die grafischen Unterschiede den Gesamteindruck da-her nicht beeinträchtigen, ist eine rechtserhaltende Be-nutzung der Widerspruchsmarke, auch in der abgewan-delten Form, für Schuhwaren anzunehmen.ccc) Soweit aber auf Seite 2 des Prospekts 1. Halbjahr 2007 und auf Seite 8 des Beilegers 1. Halbjahr 2007 auf dem - 15 -Klettverschluss ein- und derselben Damensandale "me-dicus" eingestanzt ist, kann dies nicht als Beleg für eine rechtserhaltende Benutzung angesehen werden, weil aufgrund das Fehlens jeglichen grafischen Elements der Gemeinschaftswort-/bildmarke nicht mehr von einer zu-lässigen Abwandlung im Sinne von Art. 15 Abs. 2 a) GMV ausgegangen werden kann.ddd) Für die Benutzung der Widerspruchsmarke bei orthopä-dischen Schuhwaren fehlt es an jeglichem Beleg. Der Umstand, dass der Geschäftsführer der HDS-KG eides-stattlich pauschal versichert hat, dass die Widerspruchs-marke sowohl für orthopädische Schuhwaren als auch für Schuhwaren innerhalb der letzten Jahrzehnte unun-terbrochen benutzt worden sei, reicht ohne konkreten Sachvortrag und die Vorlage entsprechender Belege, wie Kataloge, Prospekte, Warenproben etc., nicht aus. In den überreichten Prospekten und Beilegern werden kei-ne orthopädischen Schuhwaren abgebildet oder bewor-ben. Wie bereits in der mündlichen Verhandlung anhand überreichter Recherchebelege des Senats und einschlä-giger Fachbücher (Bl. 135 - 154 GA) eingehend erörtert, handelt es sich bei orthopädischen Schuhen um Maßan-fertigungen eines Orthopädieschuhmachers auf ärztliche Verordnung. Der orthopädische Maßschuh wird über ei-nen individuell für den Kunden angefertigten Leisten her-gestellt (Baumgartner/Stinus, Die orthopädie-technische Versorgung des Fußes, 3. Aufl., S. 241, Bl. 144 GA). Der orthopädische Serienschuh ist in Verordnung und Abga-be dem orthopädischen Maßschuh gleichgestellt und wird ebenfalls ausschließlich vom Orthopädieschuhma-- 16 -cher angepasst. Orthopädische Serienschuhe werden von der Schuhindustrie als so genannte Halbfabrikate für die Bedürfnisse der Orthopädieschuhtechnik vorgefertigt angeboten oder vom Orthopädieschuhmacher im Bau-kastensystem vorbereitet. Anschließend werden eine in-dividuell angefertigte und sorgfältig angepasste Fußbet-tung eingebaut und therapeutisch, funktionell und sta-tisch notwendige Schuhzurichtungen integriert (Baum-gartner/Stinus, a. a. O., S. 240, Bl. 143 GA). Dass die HDS-KG solche individuell anzufertigenden Schuhe in ih-ren Filialen anbietet, hat die Widersprechende weder konkret vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Soweit die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung Ab-bildungen von Überziehschuhen zur orthopädischen und ärztlichen Verwendung vorgelegt hat, handelt es sich zum einen nicht um orthopädische Schuhe, zum anderen ist nicht erkennbar, dass diese Waren unter der Wider-spruchsmarke vertrieben werden.cc) Der eidesstattlichen Versicherung ist auch zu entnehmen, dass die HDS-KG durch Verkauf von Schuhen in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union in den Jahren 2007 und 2008 jeweils mindestens … Mio. €, davon mindestens … bzw. … Mio. € inDeutschland, und vom 1. Januar bis 30. September 2009 min-destens … Mio. €, davon mindestens … Mio. € in Deutschland,umgesetzt hat. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners beziehen sich sämtliche Angaben zu Art, Umfang und Dauer der Benutzung ausweislich der Präambel der eidesstattlichen Ver-sicherung und dem im Zusammenhang mit dem Hinweis auf das 100-jährige Jubiläum klarstellenden Zusatz, dass es sich bei dem Jubilar um die deutsche "Marke 123 201 "Medicus" (Wortmarke)" - 17 -handelt, ausschließlich auf die streitgegenständliche Wider-spruchsmarke. Allerdings differenziert die eidesstattliche Versi-cherung bei diesen Angaben nicht zwischen orthopädischen (Klasse 10) und (normalen) Schuhwaren (Klasse 25). Da aber die HDS-KG keine orthopädischen Schuhe im Sinne der vorge-nannten Definition vertreibt, kann zugunsten der Widerspre-chenden unterstellt werden, dass sich die angegebenen Daten ausschließlich auf (normale) Schuhwaren beziehen und der Ge-schäftsführer der HDS-KG den Begriff der orthopädischen Schu-he einfach auf die unter "medicus" vertriebenen "Gesundheits-oder Komfortschuhe" aus sehr weichem Leder mit anatomisch geformtem, herausnehmbarem Lederfußbett und gelenkscho-nenden Luftpolstersohlen übertragen hat.dd) Mit den Prospekten und Beilegern von 2006 bis 2009 sowie den Umsatzzahlen von 2007 bis 2009 deckt die Widersprechende in Bezug auf die "Schuhwaren" den relevanten Benutzungszeit-raum von Mai 2005 bis Mai 2010 auch der Dauer nach ausrei-chend ab, weil die Benutzung nicht während des gesamten Fünf-jahreszeitraumes erfolgt sein muss. Ohne dass es auf eine ab-solute zeitliche Festlegung ankommt, ist vielmehr entscheidend, ob in Berücksichtigung sämtlicher, für eine wirtschaftliche Ver-wendung der Marke in der einschlägigen Branche maßgeblicher Tatsachen und Umstände von einer ernsthaften Benutzung und nicht nur von bloßen Scheinhandlungen auszugehen ist (EuGH GRUR 2008, 343, 346 Rdnr. 72 - Il Ponte Finanzaria Spa/HABM; Ingerl/Rhonke a. a. O. § 26 Rdnr. 161; Ströbele/Hacker a. a. O. § 26 Rdnr. 51).- 18 -4. Selbst wenn man daher davon ausgeht, dass die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke innerhalb der Gemeinschaft für "Schuhwaren" hinreichend glaubhaft gemacht hat, scheidet eine Verwechs-lungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken aufgrund von Warenunähnlich-keit aus.Eine Ähnlichkeit von beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen ist dabei grundsätzlich anzunehmen, wenn diese unter Berücksichtigung aller erhebli-chen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen, insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regel-mäßigen Vertriebs- oder Erbringungsart, ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte oder Leistungen oder anderer für die Frage der Verwechslungsgefahr wesentlichen Gründe so en-ge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus demselben oder ggf. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (BGH GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN, GRUR 2004, 601 - d-c-fix/CD-FIX; EuGH MarkenR 2009, 47, 53 Rdnr. 65 -Edition Albert René).Die für die Widerspruchsmarke in Klasse 25 eingetragenen Schuhwaren könnten nur mit den in Klasse 10 für die angegriffene Marke geschützten "orthopädischen Artikeln" in Verbindung gebracht werden, weil unter diesen Begriff auch orthopädische Schuhe fallen. Aber, wie bereits eingehend dar-gelegt, unterscheiden sich "Schuhwaren" von "orthopädischen Schuhwaren" sowohl im Herstellungsprozess als auch in ihrem Vertriebsweg. Während "Schuhwaren" regelmäßig industriell gefertigt und in Verkaufslokalen oder im Internet angeboten werden, werden "orthopädische Schuhe" regelmäßig auf ärztliche Anordnung von einem besonders dafür ausgebildeten Orthopädie-schuhtechniker in dessen Werkstatt individuell angepasst (vgl. auch HABM, Entscheidung Nr. 1542/1999 vom 17. Dezember 1999, Seite 7). In Bezug auf - 19 -die übrigen vorwiegend im Medizinbereich angesiedelten, für die angegriffe-ne Marke eingetragenen Waren und Dienstleistungen fehlt jegliche, auch nur entfernte Ähnlichkeit zu "Schuhwaren".Grabrucker Dr. Kortbein KortgeHu

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