29 W (pat) 22/11  - 29. Senat (Marken)

BPatG 15405.11BUNDESPATENTGERICHT29 W (pat) 22/11_______________(Aktenzeichen)Verkündet am27. Juni 2012…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…- 2 -…- 3 -betreffend die Marke 303 20 703(Löschungsverfahren S 84/06, S 121/06, S 314/07)hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 27. Juni 2012 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Grabrucker sowie der Richterin Kortge und der Richterin am Landgericht Uhlmannbeschlossen:1. Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 15. Dezember 2010 wird aufgehoben, soweit die Lö-schung der angegriffenen Marke angeordnet worden ist für Waren und Dienstleistungen derKlasse 16:Druckereierzeugnisse, nämlich Testmagazine und Verbrau-cherinformationen;Klasse 41:Herausgabe von Testzeitschriften und Verbraucherinforma-tionen;Klasse 42:Veröffentlichung von Warentests und Dienstleistungsunter-suchungen; Information über Rechts- und Steuerfragen.- 4 -2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.G r ü n d eI.Die Wort-/Bildmarkewurde am 10. Januar 2004 unter der Nummer 303 20 703 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register als verkehrsdurchgesetztes Zeichen für die Klassen 16, 35, 41 und 42 eingetragen. Nach Beschränkung des Waren-/Dienstleistungsverzeichnisses durch Teilverzicht im Beschwerdeverfah-ren, zuletzt in der mündlichen Verhandlung, bezieht sich diese Eintragung nur noch auf folgende Waren und Dienstleistungen derKlasse 16:Druckereierzeugnisse, nämlich Testmagazine und Verbraucherin-formationen;Klasse 41:Herausgabe von Testzeitschriften und Verbraucherinformationen;- 5 -Klasse 42:Veröffentlichung von Warentests und Dienstleistungsuntersuchun-gen; Information über Rechts- und Steuerfragen.Am 13. März 2006, 25. April 2006 und 17. Oktober 2007 sind die Löschungsan-träge der drei Antragstellerinnen beim DPMA eingegangen mit der Begründung, eine Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke sei nicht belegt. Das Gutachten des I… vom 11. Dezember 2003 weisegravierende methodische Mängel auf. Zum einen seien die Verkehrskreise nicht richtig ermittelt worden, und zum anderen liege die mit 43 % ermittelte Ver-kehrsbekanntheit unterhalb des Mindestdurchsetzungsgrades von 50 %. Das Verkehrsgutachten dieses Instituts vom 11. Januar 2010 über eine im Dezember 2009 durchgeführte Verkehrsbefragung zu „speziellen Zeitschriften für Testberichte und Verbraucherinformationen“, das auf den Zwischenbescheid des DPMA vom 13. Juli 2009 eingeholt worden sei, reiche zum Nachweis einer Verkehrsdurchset-zung ebenfalls nicht aus. Die beteiligten Verkehrskreise seien zu eng definiert wor-den, weil keine Leser, sondern nur Käufer und Abonnenten einbezogen worden seien. Fehlzuordnungen seien nicht vom Kennzeichnungsgrad abgezogen wor-den, und angesichts des glatt beschreibenden Markenbegriffs reiche ein Durchset-zungsgrad von 58 % nicht aus.Die Beschwerdeführerin und Antragsgegnerin hat den Löschungsanträgen mit am18. Mai 2006, 15. September 2006 und 4. Dezember 2007 beim DPMA eingegan-genen Schriftsätzen widersprochen und vorgetragen, die Marke als erster Verlag seit 1968 als Titel eines monatlich erscheinenden Verbrauchermagazin zu verwen-den, das mit großem Abstand Marktführer unter den Verbraucherzeitschriften sei und umfangreich beworben werde. Der Gebrauch im Singular und die untypische Kleinschreibweise stellten ein Novum dar und begründeten damit die Unterschei-dungskraft des Wortelements. Bei Verbraucherzeitschriften handele es sich nicht um Waren des täglichen Bedarfs bzw. des Massenkonsums, so dass nicht auf die - 6 -Gesamtbevölkerung, sondern auf Personen abzustellen sei, die - wenigstens ge-legentlich - Testberichte oder Warentests in Zeitungen oder Zeitschriften läsen. Gemäß der Prüferrichtlinie des DPMA sei bei der Ermittlung von Verkehrsbeteilig-ten nur auf Käufer abzustellen und die ermittelten Fehlzuordnungen rechtfertigten keine schematischen Abzüge. Schließlich sei bei der Frage der Verkehrsdurch-setzung nicht nur auf den Prozentsatz der Bekanntheit abzustellen, sondern alle Umstände des Einzelfalls seien zu berücksichtigen, wie die gutachterlichen Stellungnahmen von Frau Dr. N… vom 26. Oktober 2006 und6. März 2007 ergeben hätten. Es lägen hier besondere Umstände vor, die ein Ab-weichen von der 50 %-Grenze rechtfertigten. Die Vermarktungsmöglichkeiten ei-ner Stiftung seien nicht mit denjenigen einer gewöhnlichen Publikumszeitschrift vergleichbar, bei denen Gewinnerzielung und Werbung im Mittelpunkt des unter-nehmerischen Handelns stünden. Aufgrund des harten Konkurrenzkampfes im deutschen Zeitschriftenmarkt sei schon der Ausgangswert an erzielbarer Bekannt-heit ungleich niedriger als in anderen Märkten, so dass für Marken von Monats-zeitschriften Durchsetzungsgrade um 50 % in der Gesamtbevölkerung kaum je er-zielbar seien.Die Markenabteilung hat nach einer Anhörung der Verfahrensbeteiligten und derSachverständigen Dr. N… sowie einem Zwischenbescheid vom13. Juli 2009 mit Beschluss vom 15. Dezember 2010 die Löschungsverfahren verbunden, die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet und Kostenanträge der Antragstellerinnen zu 2.) und 3.) sowie der Antragsgegnerin zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass der angegriffenen Marke bereits zum Eintragungszeitpunkt die erforderliche Unterscheidungskraft gefehlt und sie sich auch nicht im Verkehr durchgesetzt habe. Dem Wortelement „test“ würden die Verkehrskreise lediglich den schlagwortartig verkürzten Hinweis entnehmen, dass sich die so bezeichneten Waren und Dienstleistungen thematisch mit „Tests“, also mit Prüfungen zur Feststellung der Eignung, der Eigenschaften, der Leistung o. Ä. einer Person oder einer Sache befassten. Der Markenbegriff eigne sich daher bei Druckereierzeugnissen als Sachtitel, was sich auch auf die Dienstleistungen aus-- 7 -wirke, die auf die Produktion und Veröffentlichung dieser Werke und deren Inhalte gerichtet seien. Der Begriff „test“ beschreibe ferner unmittelbar auch den (mögli-chen) Gegenstand der Dienstleistungen „Information über Rechts- und Steuerfra-gen“. Die Verwendung des Begriffes „test“ in der Singularform werde nur als wer-beübliche Verkürzung wahrgenommen. Die teilweise Verbindung bzw. Überlap-pung des dritten und vierten Buchstabens falle bei der optischen Wahrnehmung kaum ins Gewicht, zumal auch die ersten beiden Buchstaben untereinander ver-bunden seien, und der Abstand zwischen dem zweiten und dritten Buchstaben sehr gering sei. Sowohl bei der Kleinschreibung als auch bei der schlichten recht-eckigen roten Unterlegung des in weißen Drucklettern wiedergegebenen Wortbe-standteils mit angedeutetem Schattenwurf handele es sich nur um werbeübliche Gestaltungsmittel, so dass auch die Grafik keine Unterscheidungskraft zu begrün-den vermöge. Die streitgegenständliche Wort-/Bildmarke habe sich nicht im Ver-kehr durchgesetzt. Auch wenn aufgrund der eingereichten Benutzungsunterlagen kein Zweifel an einer langjährigen Verwendung des streitgegenständlichen Zei-chens, vor allem als Titelangabe eines seit 1968 monatlich erscheinenden Test-magazins sowie entsprechender Sonderhefte und Buchpublikationen, bestehe und ein sehr hohes Werbeaufkommen sowie eine Marktführerschaft der Zeitschrift „test“ unter den Verbrauchermagazinen in Deutschland belegt sei, bedürfe es zu-sätzlich einer Verkehrsbefragung. Denn das Zeichen sei in der Vergangenheit überwiegend nicht isoliert, sondern seit Mitte der 1970er Jahre in unterschiedlicher Weise zusammen mit dem Unternehmenskennzeichen „Stiftung Warentest“ be-nutzt worden. Eine Verkehrsdurchsetzung sei ohne Verkehrsbefragung daher al-lenfalls für diese Kombination, aber nicht für die in Rede stehende Wort-/Bild-marke belegt. Beim demoskopischen Gutachten vom 11. Dezember 2003 sei den befragten Personen eine Karte mit einer abweichenden Zeichendarstellung prä-sentiert worden. Ferner habe es unzutreffender Weise nur den Teil der Bevölke-rung als verkehrsbeteiligt betrachtet, der wenigstens gelegentlich Testberichte oder Warentests in Zeitungen oder Zeitschriften lese, obwohl sich die Druckereier-zeugnisse an die Gesamtbevölkerung richteten. Zudem könne das Gutachten al-lenfalls eine Verkehrsdurchsetzung für die Ware „Zeitschriften“ belegen, nicht aber - 8 -für den weiten Oberbegriff der Druckereierzeugnisse. Aber selbst bei einem ent-sprechend eingeschränkten Waren-/Dienstleistungsverzeichnis sowie einer Aner-kennung der konkret gewählten Fragestellung reichte der erzielte Kennzeich-nungsgrad von 45 % bei den Verkehrsbeteiligten angesichts des glatt beschrei-benden Charakters des Begriffes „test“ für die Waren „Zeitschriften“ in keinem Fal-le aus, um eine Verkehrsdurchsetzung anzunehmen. Auch der im Verkehrsgutachten des I… vom 11. Januar 2010 gewählteVerkehrskreis sei zu eng, weil (bloße) Leser solcher Testmagazine nicht ausge-nommen werden dürften. Neben den Käufern von Testmagazinen seien zumindest auch die gelegentlichen Leser und potentiellen Käufer solcher Magazine zu be-rücksichtigen. Aber auch hier wäre der ermittelte Kennzeichnungsgrad von 47 % der Gesamtbevölkerung in Anbetracht des glatt beschreibenden Begriffsinhalts un-zureichend. Umstände, die abweichend vom Grundsatz, dass jeder seine eigenen Kosten trage, eine Kostenauferlegung rechtfertigten, seien von den Parteien die-ses Löschungsverfahrens weder vorgetragen worden noch ersichtlich.Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin, mit der sie beantragt,den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des DPMA vom 15. Dezember 2010 aufzuheben.Sie ist der Ansicht, dass der Wortbestandteil orthografisch/grammatikalisch „falsch“ gebildet und damit sprachunüblich sei. Von einem Verständnis von „test“ als Substantiv werde durch die Verwendung des Anfangsbuchstabens „t“ in Klein-schreibweise abgerückt. Glatt beschreibend wäre das Wortelement nur in Groß-schreibung und in der Pluralform „Tests“. Auch als Verb fordere „test“ nicht impe-rativ zum Testen auf; in diesem Fall müsste es vielmehr „teste“ heißen. Die Mar-kenabteilung habe weder die Gewöhnung der Verkehrskreise an diesen unge-wöhnlichen Begriff noch die Werbeüblichkeit der grafischen Gestaltungsmittel zum Eintragungszeitpunkt nachgewiesen. Der einzigartige Schriftzug sei bereits im April 1966 im Fotosatz von dem Grafiker M… erstellt und 1969 modi- 9 -fiziert worden. 1978 habe er seine typische Verbindung der Buchstaben „te“einerseits und „st“ andererseits vom Grafiker M1… erhalten. 1999 sei er miteinem roten Fond verbunden worden. Wegen der Einzelheiten der Grafikent-wicklung wird auf die Seiten 7 bis 9 der Beschwerdebegründung (Bl. 28 – 30 GA) Bezug genommen. Die Typographie der Wort-/Bildmarke zeichne sich durch die ungewöhnliche, deutlich ausgeprägte Krümmung der beiden Buchstaben „t“ am je-weiligen unteren Ende aus, die an den Griff eines Regenschirms erinnere. Eine weitere individuelle künstlerische Eigenart sei die Verschmelzung von „te“ einer-seits und „st“ andererseits, die gerade dadurch hervortrete, dass die jeweils ver-bundenen Buchstabenpaare wiederum voneinander getrennt seien. Ferner werde die streitgegenständliche Marke seit 1968 mit einer variierenden farblichen Gestaltung als Werktitel benutzt, mit dem das Publikum, da es sich um einen be-kannten Titel einer regelmäßig erscheinenden periodischen Druckschrift handele, auch die Vorstellung einer bestimmten betrieblichen Herkunft verbinden könne. Ein Freihaltebedürfnis könne schon aufgrund der grafischen Ausgestaltung nicht angenommen werden. Eine etwaige Schutzunfähigkeit von Hause aus werde durch nachgewiesene Verkehrsdurchsetzung überwunden. Zwischen Zeitschriften und Druckereierzeugnissen bzw. der Herausgabe von Zeitschriften bestehe ein derart großes Näheverhältnis, dass die nur auf Zeitschriften bezogene Ver-kehrsbefragung im Jahre 2003 auch die Verkehrsdurchsetzung der Marke für die registrierten Dienstleistungen belege. Schon aufgrund des hohen Werbeaufkomm-ens, der langjährigen Benutzung des Zeichens als Titel einer Zeitschrift seit 1968 und deren Marktführerschaft unter den Verbrauchermagazinen in Deutschland ge-nüge ein Kennzeichnungsgrad von 45 % im Verkehrskreis zur Annahme der Ver-kehrsdurchsetzung. Es sei eine Besonderheit des Zeitschriftenmarktes, dass sich die Verbraucher beim Kauf nicht an den die Zeitschriften herausgebenden Verlagen, sondern am Titel orientierten. Auch die dem zweiten Gutachten zugrun-de liegende Verkehrskreisabgrenzung sei lege artis vorgenommen worden. Dabei sei sogar ein Kennzeichnungsgrad von 58 % der Verkehrsbeteiligten ermittelt wor-den. Aber auch wenn man auf den dort erzielten Kennzeichnungsgrad von 47 % in der Gesamtbevölkerung abstelle, genüge dieser, um ein etwaiges Eintragungs-- 10 -hindernis zu überwinden. Denn von einem glatt beschreibenden Charakter könne bei einer Wort-/Bildmarke nicht ausgegangen werden. Die Beschwerdeführerin regt die Zulassung der Rechtsbeschwerde zu der Frage an, welche Vorausset-zungen an die Unterscheidungskraft einer Marke zu stellen seien, die mit einem bekannten Werktitel einer periodisch erscheinenden Zeitschrift identisch sei, und ob bei unterstellter Schutzunfähigkeit aufgrund der Besonderheiten des Zeitschrif-tenmarktes ein geringerer Grad der Verkehrsdurchsetzung zur Überwindung eines Eintragungshindernisses ausreiche.Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin zu 2.) beantragt,die Beschwerde zurückzuweisen.Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und vertritt die Auffassung, der Wort-bestandteil der Marke sei eine glatte Beschreibung des Inhalts der registrierten Waren und Dienstleistungen. Die angesprochenen Verkehrskreise seien daran ge-wöhnt, ohne gedanklichen Zwischenschritt von der Singularform auf eine Mehrzahl zu schließen. Gegenstand einer Veröffentlichung könne auch nur ein einziger „Test“ sein. Die Kleinschreibung sei eine werbeübliche Schreibweise. Auch der Aufwärtshaken des Buchstabens „t“ in der Schriftart „Times New Roman“ wirke wie der Griff eines Regenschirms. Das teilweise ineinander Übergehen der Buch-staben werde erst bei näherem Hinsehen wahrgenommen. An den Erwerb einer Herkunftsfunktion bei bekannten Titeln periodisch erscheinender Werke stelle die Rechtsprechung hohe Anforderungen, die hier nicht erfüllt seien. Die beiden Ver-kehrsgutachten seien methodisch fehlerhaft, wie bereits im Amtsverfahren dar-gelegt worden sei. Selbst mit diesen Fehlern werde die Schwelle eines Durchset-zungsgrades von 50 % deutlich verfehlt. Aufgrund des glatt beschreibenden Wort-bestandteils müsse der Durchsetzungsgrad zudem sogar deutlich über 50 % lie-gen.- 11 -Die Antragstellerinnen zu 1.) und 3.) haben sich weder im Beschwerdeverfahren geäußert noch an der mündlichen Verhandlung teilgenommen.Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.II.Die gemäß § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässige Beschwerde ist nach Beschrän-kung des Waren-/Dienstleistungsverzeichnisses begründet.Soweit nach Schluss der mündlichen Verhandlung verkündet worden ist, dass die Beschwerde im Übrigen zurückgewiesen wird, ist der Tenor wegen offensichtlicher Unrichtigkeit gemäß § 80 Abs. 1 MarkenG von Amts wegen zu berichtigen. Denn aufgrund der im Beschwerdeverfahren, zuletzt in der mündlichen Verhandlung, vorgenommenen Einschränkung des Waren-/Dienstleistungsverzeichnisses ist die Beschwerde der Markeninhaberin in vollem Umfang begründet und für eine(Teil-)Zurückweisung besteht kein Raum mehr.1. Die drei Löschungsanträge waren zulässig.a)Einen Löschungsantrag kann jedermann stellen (§ 54 Abs. 1 Satz 2 MarkenG). Die drei Beschwerdegegnerinnen haben ihre am 13. März 2006, 25. April 2006 und 17. Oktober 2007 beim DPMA eingegangenen Löschungsanträge innerhalb der 10-Jahresfrist nach § 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG gestellt, da die angegriffene Marke seit dem 30. Januar 2004 eingetragen ist.- 12 -b)Die Antragsgegnerin hat den ihr am 17. Mai 2006, 17. Juli 2006 und 30. November 2007 zugestellten Löschungsanträgen mit am 18. Mai 2006, 15. September 2006 und 4. Dezember 2007 beim DPMA eingegangenen Schrift-sätzen fristgerecht widersprochen.2.In Bezug auf das beschränkte Waren-/Dienstleistungsverzeichnis lag und liegt ent-gegen der Ansicht der Markenabteilung ein Löschungsgrund nach § 50 Abs. 1 MarkenG nicht vor.Nach §§ 54, 50 Abs. 1 MarkenG kann eine Marke auf Antrag nur gelöscht werden, wenn zum Zeitpunkt der Eintragung ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 MarkenG bestand und im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag noch fort-besteht (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG). In Bezug auf die in Klasse 42 eingetragene Dienstleistung „Information über Rechts- und Steuerfragen“ kann der streitgegen-ständlichen Wort-/Bildmarke nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Für die übrigen beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistun-gen ist die angegriffene Marke zwar weder heute von Haus aus schutzfähig noch zum Eintragungszeitpunkt schutzfähig gewesen, weil ihr jedenfalls das Eintra-gungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar-kenG entgegen stand und steht. Dieses Schutzhindernis ist aber nachträglich durch Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden worden.a)Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel auf-gefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als - 13 -von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR 2008, 608, 611 Rdnr. 66 f. – EUROHYPO; BGH GRUR 2010, 825, 826 Rdnr. 13 – Marlene-Dietrich-Bildnis II; 935 Rdnr. 8 – Die Vision; GRUR 2006, 850, 854 Rdnr. 18 - FUSSBALL WM 2006). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienst-leistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2006, 233, 235 Rdnr. 45 - Standbeutel; 229, 230 Rdnr. 27 - BioID; a. a. O. Rdnr. 66 - EUROHYPO; BGH GRUR 2008, 710 Rdnr. 12 - VISAGE; GRUR 2009, 949 Rdnr. 10 - My World; a. a. O. - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard;). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH MarkenR 2012, 19 Rdnr. 8 – Link economy; GRUR 2010, 1100 Rdnr. 10 – TOOOR!; a. a. O. - Marlene-Die-trich-Bildnis II; GRUR 2009, 411 Rdnr. 8 - STREETBALL; 778, 779 Rdnr. 11 - Will-kommen im Leben; 949 f. Rdnr. 10 - My World; a. a. O. - FUSSBALL WM 2006).Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die bean-spruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der be-teiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustel-len ist (EuGH GRUR 2006, 411, 412 Rdnr. 24 - Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943, 944 Rdnr. 24 - SAT 2; BGH a. a. O. – Die Vision; 825, 826 Rdnr. 13 –Marlene-Dietrich-Bildnis II; a. a. O. - FUSSBALL WM 2006). Ebenso ist zu berück-sichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamt-heit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428, 431 Rdnr. 53 - Henkel; BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; MarkenR 2000, 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION).- 14 -Ausgehend hiervon haben Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674, 678 Rdnr. 86 –Postkantoor; BGH GRUR 2009, 952, 953 Rdnr. 10 - DeutschlandCard; a. a. O. 854 Rdnr. 19 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417, 418 – BerlinCard; a. a. O. - marktfrisch; GRUR 2001, 1153 - anti KALK) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremd-sprache bestehen, die – etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungs-mittel verstanden werden (vgl. u. a. BGH a. a. O. - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2003, 1050, 1051 - Cityservice; GRUR 2001, 1043, 1044 - Gute Zeiten – Schlech-te Zeiten).Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistun-gen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Be-zug zu diesen hergestellt wird und die sich damit nicht als betrieblicher Herkunfts-hinweis eignen, weil sie wegen der funktionellen Nähe vom Publikum nur als Sachangabe (BPatG 29 W (pat) 43/04 – juris Tz. 13 f. – print24) oder als beschrei-bende Angabe wahrgenommen werden (BGH a. a. O. 1102 Rdnr. 23 – TOOOR!; a. a. O. 855 Rdnr. 28 f. - FUSSBALL WM 2006). Dabei gilt, dass je bekannter der beschreibende Begriffsgehalt für die Waren oder Dienstleistung ist, desto eher wird er auch nur als solcher erfasst, wenn er im Zusammenhang mit der Kenn-zeichnung der Ware oder Dienstleistung in Erscheinung tritt (BPatG GRUR 2007, 58, 60 – BuchPartner).b)Zu den maßgeblichen inländischen Verkehrskreisen zählt hier die Allgemeinheit. Testmagazine und Verbraucherinformationen einschließlich der damit zusammen-hängenden Herausgabe- und Veröffentlichungsdienstleistungen richten sich an - 15 -jeden erwachsenen Durchschnittsverbraucher und können für die Kaufentschei-dung eines jeden Haushalts von Interesse sein.c)Der Eintragung des Wort/Bildzeichens als Marke gemäß §§ 33 Abs. 2, 41 MarkenG hat in Bezug auf die in Klasse 42 eingetragene Dienstleistung „Informa-tion über Rechts- und Steuerfragen“ zu keinem Zeitpunkt ein absolutes Schutzhin-dernis, insbesondere auch nicht das der fehlenden Unterscheidungskraft oder des Freihaltebedürfnisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 MarkenG, entgegenge-standen.aa)Dem Wortelement „test“, das bis auf die Großschreibung des ersten Buchstabens dem deutschen Substantiv „Test“ entspricht, kommt die Bedeutung „nach einer genau durchdachten Methode vorgenommener Versuch, Prüfung zur Feststellung der Eignung, der Eigenschaften, der Leistung o. Ä. einer Person oder Sache“ zu (Duden – Das Fremdwörterbuch, 9. Aufl. 2007 [CD-ROM]; Duden – Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. 2006 [CD-ROM]; www.duden.de). Auch wenn man aufgrund der Schreibweise in Kleinbuchstaben vom englischen Substantiv „test“ ausginge, würde es mit „Test, Prüfung, Klassenarbeit oder Klausur“ übersetzt (Du-den-Oxford – Großwörterbuch Englisch, 3. Aufl. 2005 [CD-ROM]).bb)Unter Zugrundelegung dieser Bedeutung weist die angegriffene Marke die erfor-derliche Eigenart auf, um vom Verkehr als Unternehmenshinweis für die Dienst-leistung „Information über Rechts- und Steuerfragen“ aufgefasst zu werden. Ihr Aussagegehalt entbehrt insoweit jeglichen beschreibenden Charakters. Die „In-formation über Rechts- und Steuerfragen“ stellt weder selbst eine Prüfung im vor-- 16 -genannten Sinne dar, noch pflegt ihr ein Eignungs-, Eigenschafts- oder Leis-tungstest zugrunde zu liegen. Die streitgegenständliche Marke kann daher nicht einmal einen beschreibenden Bezug zu dieser Dienstleistung herstellen.cc)Wegen der fehlenden Eignung zur Beschreibung dieser Dienstleistung kann auch ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht bejaht werden.d)Für die übrigen beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen enthält der Wortbestandteil des angegriffenen Wort-/Bildzeichens entweder eine im Vor-dergrund stehende Sachaussage oder er stellt einen engen funktionalen Bezug zu ihnen her.aa)In Bezug auf die in Klasse 16 registrierten „Druckereierzeugnisse, nämlich Test-magazine und Verbraucherinformationen“ weist der Wortbestandteil darauf hin, dass deren Inhalt auf der Auswertung einer vorausgegangenen Eignungs-, Eigen-schafts- oder Leistungsprüfung einer Person oder Sache beruht. Damit enthält der Wortbestandteil eine im Vordergrund stehende Sachaussage, was für die Annah-me der Schutzunfähigkeit von Hause aus bereits ausreicht. Er eignet sich aber nicht zur unmittelbaren – glatten – Beschreibung eines Merkmals der vorgenann-ten Waren. Denn der angesprochene Verbraucher erwartet in gedruckten „Test-magazinen und Verbraucherinformationen“ Berichte über Auswertungsergebnisse durchgeführter Prüfungen bzw. Tests und nicht, dass das Druckereierzeugnis selbst eine Prüfung bzw. einen Test darstellt oder dass es nur über das Ergebnis einer einzigen Prüfung oder eines einzigen getesteten Produkts berichtet. Auch - 17 -als Verb fordert „test“ nicht imperativ zum Testen auf; in diesem Fall müsste es vielmehr „teste“ heißen.bb)Für die in Klasse 41 eingetragenen Dienstleistungen „Herausgabe von Testzeit-schriften und Verbraucherinformationen“ stellt das Wortelement der streitgegen-ständlichen Kennzeichnung einen engen funktionalen Bezug her.Denn die Tätigkeit der Herausgabe setzt zu verlegende Werke voraus. Wegen dieses engen funktionalen Zusammenhangs (BPatG 29 W (pat) 43/04 – juris Tz. 14 – print24) zwischen den eingetragenen Verlagsdienstleistungen und den herauszugebenden „Testzeitschriften und Verbraucherinformationen“ werden die angesprochenen Verkehrskreise das Wortelement „test“ als reinen Sachhinweis auf die in Rede stehenden Druckereierzeugnisse und nicht als betrieblichen Her-kunftshinweis auffassen.cc)Das Gleiche gilt für die in Klasse 42 registrierten Dienstleistungen „Veröffentli-chung von Warentests und Dienstleistungsuntersuchungen“.e)Die angegriffene Wort-/Bildmarke erhält auch nicht durch die grafische Aus-gestaltung die Funktion eines Unterscheidungsmittels von Hause aus im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.- 18 -aa)Grundsätzlich kann einer Wortelemente enthaltenden Bildmarke, unbeschadet der Freihaltebedürftigkeit oder fehlenden Unterscheidungskraft dieser Wortelemente, als Gesamtheit Unterscheidungskraft zugesprochen werden, wenn die grafischen Elemente ihrerseits charakteristische Merkmale aufweisen, in denen der Verkehr einen Herkunftshinweis sieht (BGH GRUR 1991, 136, 137 - NEW MAN; GRUR 2001, 1153 - anti Kalk; EuGH GRUR 2006, 229, 233 Rdnr. 73, 74 - BioID). Dabei vermögen allerdings einfache grafische Gestaltungen oder Verzierungen des Schriftbilds, an die sich der Verkehr etwa durch häufige werbemäßige Verwen-dung gewöhnt hat, eine fehlende Unterscheidungskraft der Wörter ebenso wenig aufzuwiegen, wie derartige einfache grafische Gestaltungselemente auch für sich wegen fehlender Unterscheidungskraft nicht als Marke eingetragen werden kön-nen. Es bedarf vielmehr eines auffallenden Hervortretens der grafischen Ele-mente, um sich dem Verkehr als Herkunftshinweis einzuprägen (BGH a. a. O. 1153, 1154 – anti Kalk; GRUR 2008, 710, 711 Rdnr. 20 - VISAGE). Dies ist vorlie-gend aber nicht der Fall.bb)Abgesehen davon, dass der beschreibende Wortbestandteil „test“ im Vordergrund des Gesamtzeichens steht, kann die einfache bildliche Ausgestaltung nicht als Herkunftshinweis dienen.Die streitgegenständliche Marke zeigt das aus Kleinbuchstaben bestehende Wortelement „test“ in einer gängigen Schriftart in weißem Fettdruck vor rotem Hintergrund, wobei die Buchstabenpaare „te“ und „st“ jeweils eng und leicht über-lappend nebeneinander stehen und durch eine kleine Lücke getrennt werden.Diese Typographie weist keine hinreichend charakteristischen Merkmale auf.- 19 -aaa)Die Kleinschreibung ist werbeüblich. Der wie der Griff eines Regenschirms wir-kende Aufwärtshaken des Buchstabens „t“ findet sich auch in anderen Schriftar-ten, wie z. B. AmerType Md BT, Century, Century Schoolbook und Cupertino. Das teilweise ineinander Übergehen der Buchstaben „te“ und „st“ wird erst bei nähe-rem Hinsehen überhaupt wahrgenommen.bbb)Die Hinterlegung des in weißer, fetter Druckschrift wiedergegebenen Wortele-ments „test“ mit einer roten Hintergrundfarbe verbessert zwar als einfaches bildli-ches Hintergrund- und Hervorhebungsmuster die visuelle Wahrnehmung des Wortbestandteils, tritt aber aufgrund ihrer Werbeüblichkeit gegenüber dem Wort-element im Gesamteindruck der angegriffenen Marke zurück und bleibt nicht prägnant als betriebskennzeichnend in Erinnerung (vgl. auch BGH a. a. O. - anti Kalk).Damit fehlt der angegriffenen Wort-/Bildmarke die erforderliche Eignung, die Wa-ren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.f)Da es der in Rede stehenden Wort-/Bildmarke hinsichtlich der vorgenannten Wa-ren und Dienstleistungen bereits an jeglicher Unterscheidungskraft mangelt, kann dahingestellt bleiben, ob ihrer Eintragung auch ein schutzwürdiges Interesse der Mitbewerber an ihrer freien Verwendbarkeit entgegen gestanden hat oder steht (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).- 20 -g)Nach § 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG kann eine Marke jedoch nicht gelöscht werden, wenn das Schutzhindernis jedenfalls im Zeitpunkt der Entscheidung über den Lö-schungsantrag nicht mehr besteht. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nrn. 1 - 3 MarkenG zu diesem Zeitpunkt durch Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG nachweislich überwunden worden ist (BGH GRUR 2009, 954, 955 Rdnr. 18 – Kinder III). So liegt der Fall hier.Es kann dahingestellt bleiben, ob das der Eintragung der angegriffenen Marke am 10. Januar 2004 als verkehrsdurchgesetztes Zeichen zugrunde liegende Gutachten des I… vom 11. Dezember 2003 Mängel aufweist. Denn es reicht aus, wenn - wie hier - die Verkehrsdurchsetzung zum Zeit-punkt der Entscheidung über die Löschungsanträge festgestellt wird.Vorliegend kommt der Senat aufgrund einer Gesamtschau der von der Inhaberin der angegriffenen Marke vorgelegten und von Amts wegen ermittelten Unterlagen zu dem Ergebnis, dass der Nachweis einer Durchsetzung der Wort-/Bildmarke für die Waren und Dienstleistungen „Druckereierzeugnisse, nämlich Testma-gazine und Verbraucherinformationen; Herausgabe von Testzeitschriften und Ver-braucherinformationen; Veröffentlichung von Warentests und Dienstleistungsun-tersuchungen“ in den maßgeblichen Verkehrskreisen jedenfalls zum gegenwärti-gen Zeitpunkt erbracht worden ist.Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 3 Abs. 3 Mar-kenRL ist Voraussetzung für eine durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft, dass ein wesentlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise die Marke mit ei-nem konkreten Marktteilnehmer und mit keinem anderen Unternehmen in Verbin-dung bringt (GRUR 2002, 804, 808, Rdnr. 65 - Philips). Die Prüfung, ob das Vor-liegen dieser Voraussetzungen durch konkrete und verlässliche Informationen - 21 -belegt ist, obliegt dem nationalen Gericht, d. h. hier dem zur Entscheidung berufe-nen Senat, wobei eine Gesamtschau sämtlicher relevanter Gesichtspunkte gebo-ten ist (EuGH GRUR 1999, 723, 727, Rdnr. 49, 54 - Chiemsee). In die Prüfung einzubeziehen sind u. a. der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Markenbenutzung, der Werbe-aufwand des Unternehmens für die Marke sowie der Teil der beteiligten Verkehrs-kreise, der die Waren und Dienstleistungen auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt (EuGH, a. a. O., Rdnr. 51 - Chiem-see; Rdnr. 60 - Philips). Dabei kommt es nicht allein auf generelle und abstrakte Angaben, z. B. bestimmte Prozentsätze, an (EuGH, a. a. O., Rdnr. 62 - Philips), wenngleich in schwierig zu beurteilenden Fällen auch Verbraucherbefragungen nach Maßgabe des nationalen Rechts zusätzlich Berücksichtigung finden können (EuGH, a. a. O., Rdnr. 53 - Chiemsee).Der Bundesgerichtshof hat ferner festgestellt, dass „der Verkehr unter bestimmten Voraussetzungen - beispielsweise bei bekannten Titeln regelmäßig erscheinender periodischer Druckschriften - mit einem Werktitel gleichzeitig auch die Vorstellung einer bestimmten betrieblichen Herkunft verbinden kann“ (BGH GRUR 1999, 235, 237 - Wheels Magazine; GRUR 1999, 581, 582 - Max; GRUR 2000, 504, 505 -FACTS; GRUR 2000, 70, 73 - SZENE). Als Folge der Bekanntheit eines solchenTitels und des regelmäßigen Erscheinens im selben Verlag liege es nämlich nahe, dass er in den angesprochenen Verkehrskreisen „jedenfalls teilweise auch als be-trieblicher Herkunftshinweis“ verstanden werde (BGH GRUR 1993, 692, 693 -Guldenburg).aa)Es ist durch Vorlage von Titelblättern, „test“-Heften und „test“-Sonderpublikationen (Anlagen 1 bis 17 zum Schriftsatz vom 3. September 2007, Bl. S. 121 ff. VA [Ak-tenordner]) belegt und allgemein bekannt, dass der Wortbestandteil der angegrif-fene Marke seit 1968, also seit mehr als vier Jahrzehnten, als Titel eines monatlich - 22 -erscheinenden Verbrauchermagazins sowie für Sonderveröffentlichungen der Be-schwerdeführerin im gesamten Bundesgebiet benutzt wird (http://de.wikipe-dia.org/wiki/test (Zeitschrift)). Der Schriftzug wurde bereits im April 1966 im Fotosatz von dem Grafiker M… erstellt und 1969 modifiziert. 1978 erhielt erseine typische Verbindung der Buchstaben „te“ einerseits und „st“ andererseitsvom Grafiker M1… und im Jahre 1999 wurde er mit einem roten Fondverbunden. Wegen der Einzelheiten der Grafikentwicklung wird auf die Seiten 7 bis 9 der Beschwerdebegründung (Bl. 28 – 30 GA) Bezug genommen. Wie der Senat bei einer Internetrecherche unter www.test.de festgestellt hat, ist die streitgegenständliche Wort-/Bildmarke in ihrer konkreten Ausgestaltung noch bis zum Aprilheft 2008 verwendet worden. Seit dem Maiheft 2008 bestehen zwischen den Kleinbuchstaben des Wortelements gleichmäßige Zwischenräume und die Wort-/Bildmarke steht nicht mehr allein im Vordergrund, sondern wird un-terhalb der auch bisher üblichen Angabe des Namens der Markeninhaberin „Stif-tung Warentest“ links oberhalb eines halben, stark vergrößerten Kleinbuchstabens „t“ in weißen Druckbuchstaben vor rotem Hintergrund abgebildet . Ob-wohl die angegriffene Marke in ihrer konkreten Ausgestaltung also seit Mai 2008 nicht mehr verwendet wird, hat die Beschwerdeführerin eine Benutzung der Streitmarke hinreichend dargelegt. Denn deren geringfügige Abweichung ist kaum erkennbar. Hinzu kommt, dass die Benutzung mehrerer Marken neben- oder un-tereinander im Verlags- und Zeitschriftenbereich üblich und das Publikum daran gewöhnt ist, so dass die nur ganz unwesentlich abgewandelte Streitmarke weiter-hin zumindest als Zweitmarke, wenn nicht gar als eigentliche Dachmarke wahrge-nommen wird. Eine so verwendete Kennzeichnung kann daher Gegenstand einer eigenständigen Verkehrsdurchsetzung sein. Besondere Schwierigkeiten bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung, die zwingend eine Klärung durch eine - 23 -Verkehrsbefragung erfordern würden (BGH GRUR 2010, 138, 141 Rdnr. 38 f. –ROCHER-Kugel), sind somit vorliegend nicht gegeben.bb)Die mit der angegriffenen Marke gekennzeichnete Zeitschrift war bis April 1985 im Bereich der Verbraucherzeitschriften konkurrenzlos und hat von 1968 bis 2006 ihre jährliche durchschnittliche Druckauflage von … auf … steigern können, in den Jahren 1984 bis 2003 lag sie zwischen … und über und1991 erreichte sie den Spitzenwert von 980.512, wie die eidesstattliche Versiche-rung des Vertriebsleiters Beich vom 8. September 2006 (Anlage AG 1 zum Schrift-satz vom 31. Oktober 2006, Bl. S. 72 ff. VA – S. 121/06) belegt. Auf der Homepage der Markeninhaberin www.test.de/unternehmen/zahlen (Bl. 114 GA) wird für das Jahr 2010 eine monatlich verkaufte Druckauflage im Schnitt von… und für das Jahr 2011 von … ausgewiesen, was eine Jahresauflagevon … im Jahr 2010 und … im Jahr 2011 ausmacht.Demgegenüber erreichte die vom stärksten Konkurrenten, der 1985 gegründetenÖ… AG, im April 1985 herausgegebene Zeitschrift „Ökotest“ im Jahr 2010nur eine jährliche Druckauflage von … und im Jahr 2011 von …(Bl. 113, 117 ff. GA). Die sich daraus ergebende Marktführerschaft zeigt sich auch in den unterschiedlich hohen Zahlen der Besucher auf den entsprechenden Internetplattformen: Während die Internetseite der Beschwerdeführerin im Jahre2010 von … Mio. und 2011 von … Mio. Besuchern aufgerufen wurde, hatte„Ökotest“ 2010 nur …Mio. Besucher und 2011 nur … Mio. Aufrufe. Das mit derangegriffenen Marke bzw. in geringfügig abgewandelter Form gekennzeichnete Testmagazin ist daher seit 1968 unangefochtener Marktführer unter den Test- und Verbraucherzeitschriften mit weitem Abstand von „Ökotest“ und dem 1991 heraus-gegebenen Ratgebermagazin „Guter Rat!“.- 24 -cc)Die Allensbacher Markt- und Werbeträgeranalyse (AWA) weist für 2009 einen Bekanntheitswert der Zeitschrift „test“ in Höhe von 60 % nach (Bl. S. 277 ff. VA –S. 121/96). Damit liegt sie gleichauf mit bekannten Zeitschriften wie z. B. „Essen & Trinken (61 %), „Eltern“ (60 %) und „Petra“ (59 %).dd)Die Beschwerdeführerin hat ferner hinreichend glaubhaft gemacht, dass die angegriffene Marke für die Testmagazine sehr stark beworben wurde. Dies ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung des bei der Markeninhaberin tätigenLeiters der Abteilung C…, Herrn G…, vom28. August 2006 (Anlage AG 2 zum Schriftsatz vom 31. Oktober 2006, Bl. S. 72 ff.VA – S. 121/06). Danach sind von 1987 bis 2005 insgesamt fast … Mio. €Werbungskosten für D… für die mit der angegriffenen Markegekennzeichneten „test“-Hefte aufgewandt worden.ee)Die Markeninhaberin nimmt ferner eine einzigartige Sonderstellung unter den Verbrauchermagazinen ein, weil es sich bei ihr um eine Verbraucherschutzorgani-sation handelt, die 1964 vom Bund als Stiftung bürgerlichen Rechts gegründet wurde, um mit staatlichem Auftrag unter Aufsicht des Verbraucherschutzministeri-ums Waren und Dienstleistungen verschiedener Anbieter zu untersuchen und zu vergleichen. Um eine absolute Unabhängigkeit und Neutralität zu gewährleisten, wird sie mit Steuermitteln gefördert und darf keine Einnahmen durch Werbeanzei-gen in ihren Publikationen erzielen. In den über 40 Jahren hat sie sich mit ihren Publikationen unter dem streitgegenständlichen Kennzeichen einen hohen Be-kanntheitsgrad und eine hohe Wertschätzung in der Bevölkerung erworben. Sie nimmt mit ihren Bewertungen signifikanten Einfluss auf das Kaufverhalten der - 25 -Verbraucher. Gute Bewertungen von ihr nehmen oft einen prominenten Platz in der Produktwerbung oder auf Verpackungen ein (http://de.wikipedia.org/wiki/Stif-tung_Warentest).ff)Den Senatsmitgliedern als Teil der angesprochenen Verkehrskreise ist die seit mehreren Jahrzehnten erfolgte Verwendung des streitgegenständlichen Kennzei-chens für Testmagazine und Verbraucherinformationen im gesamten Bundesge-biet selbst bekannt, so dass die hohe Bekanntheit in einem erheblichen Teil der Gesamtbevölkerung als gerichtskundig angesehen werden kann.gg)Nach dem von der Beschwerdeführerin auf Anforderung der Markenabteilung eingeholten Gutachten des I… vom 11. Januar 2010 über eine im Dezember 2009 durchgeführte Verkehrsbefragung zu „speziellen Zeitschriften für Testberichte und Verbraucherinformationen“ hat die streitgegen-ständliche Wort-/Bildmarke in der hier allein maßgeblichen Gesamtbevölkerung einen Bekanntheitsgrad von 77 % und einen Kennzeichnungsgrad, d. h. ein Ver-ständnis als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen, von 47 %. Zieht man zur Ermittlung des Zuordnungsgrades hiervon den Prozentsatz der Antworten der Befragten ab, die auf die Frage nach dem Namen des betref-fenden Unternehmens ausdrücklich mit Fehlzuordnungen (hier: Ökotest, ADAC, Bild, Burda, Springer) geantwortet haben, so verbleibt ein Zuordnungsgrad von 43 % (47 % - 4 %). Berücksichtigt man weiter die Fehlertoleranz von 3,3 % so liegt der Abweichungswert bei einem Zuordnungsgrad von 43 % zwischen 39,7 % und 46,3 %. Wenn eine Fehlertoleranz überhaupt zu berücksichtigen ist, was der Bun-desgerichtshof bisher ausdrücklich offen gelassen hat (BGH GRUR 2009, 954, 957, Rdnr. 37 - Kinder III), kann sie im vorliegenden Löschungsverfahren aus-schließlich zugunsten der Markeninhaberin einbezogen werden, so dass letztlich - 26 -von einem Durchsetzungsgrad von 46,3 %, also dicht an der geforderten Unter-grenze von 50 %, auszugehen ist.hh)Da nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes die erforderlichen Feststellungen nicht nur aufgrund von generellen und abstrakten Prozentsätzen demoskopischer Untersuchungen möglich sind, vielmehr auch andere Umstände, wie der jeweilige Marktanteil, die Intensität, geografische Verbreitung und Dauer der Markenverwendung, die aufgewendeten Werbemittel und die dadurch er-reichte Bekanntheit in den angesprochenen Verkehrskreisen von Bedeutung sein können (EuGH, a. a. O. - Chiemsee), sind hier vor allem zu berücksichtigen die 40-jährige Benutzung der angegriffenen Marke bis April 2008 im gesamten Bun-desgebiet, die unangefochtene Marktführerschaft der mit der streitgegenständli-chen bzw. nur geringfügig abgewandelten Wort-/Bildmarke gekennzeichneten Testmagazine bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt sowie die außergewöhnliche und vom angesprochenen Publikum deutlich wahrgenommene Sonderstellung. Es ist ferner als allgemeinkundig i. S. d. § 291 ZPO anzusehen, dass eine Mehrheit der angesprochenen Verkehrskreise einschließlich der Senatsmitglieder dieses Kenn-zeichen des den Markt beherrschenden und in seiner Neutralität einzigartigen Herausgebers von Testmagazinen kennt und auch lange Zeit im Gedächtnis be-hält. Der Senat sieht damit bei einer Gesamtschau aller Umstände die Verkehrs-durchsetzung für die in Klasse 16 eingetragenen Waren „Druckereierzeugnisse, nämlich Testmagazine und Verbraucherinformationen“ als gegeben an.ii)Die Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Wort-/Bildmarke für die vorgenann-ten Waren rechtfertigt auch den Schluss auf die Verkehrsdurchsetzung der mit dieser Marke gekennzeichneten Dienstleistungen in Klasse 41 „Herausgabe von Testzeitschriften und Verbraucherinformationen“ und in Klasse 42 „Veröffentli-- 27 -chung von Warentests und Dienstleistungsuntersuchungen“. Die „Herausgabe von Testzeitschriften und Verbraucherinformationen“ ist eine den Produkten „Testma-gazine und Verbraucherinformationen“ notwendig vorgeschaltete Dienstleistung, und die „Veröffentlichung von Warentests und Dienstleistungsuntersuchungen“ setzt ebenfalls die vorgenannten Waren voraus. Die Herausgabe und die Veröf-fentlichung stehen mit den Waren „Druckereierzeugnisse, nämlich Testmagazine und Verbraucherinformationen“ in einem so engen tatsächlichen funktionalen und wirtschaftlichen Zusammenhang, dass die Verkehrsdurchsetzung für die „Heraus-gabe von Testzeitschriften und Verbraucherinformationen“ und die „Veröffentli-chung von Warentests und Dienstleistungsuntersuchungen“ logische Folgen der Verkehrsdurchsetzung der Wort-/Bildmarke für Testmagazine und Verbrau-cherinformationen sind (vgl. DPA Mitt 1989, 56, 57 – UNIVERSAL).Angesichts dieser Umstände sind weitere Zweifel an der Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil deren Löschung den vollen Nachweis erfordert, dass im Zeitpunkt der Entscheidung über die Lö-schungsanträge ein Schutzhindernis vorliegt. Hierfür aber trifft die Antragstellerin-nen des Löschungsverfahrens die Feststellungslast (BGH a. a. O. Rdnr. 48 –ROCHER-Kugel m. w. N.), der sie nicht nachgekommen sind.3.Die im Verfahren vor dem DPMA gestellten Kostenanträge der Antragstellerinnen zu 2.) und 3.) sowie der Antragsgegnerin haben keinen Erfolg.Im markenrechtlichen Verfahren gilt nach § 63 Abs. 1 S. 3 MarkenG der Grund-satz, dass jeder der Beteiligten die ihm entstandenen Kosten selbst trägt. Allein der Gesichtspunkt des Unterliegens rechtfertigt eine Kostenauferlegung noch nicht. Besondere Umstände, die eine Kostenauferlegung rechtfertigen würden (BGH GRUR 1972, 600, 601 - Lewapur) sind von den Beteiligten dieses Lö-schungsverfahrens weder vorgetragen worden noch ersichtlich.- 28 -4.Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zuzulassen, weil bislang noch nicht höchstrichterlich geklärt ist, ob die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens für bestimmte Waren oder Dienstleistungen auf besonders nahe bzw. in engem tatsächlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang stehende Waren oder Dienstleistungen ausstrahlen und deren Verkehrsdurchsetzung deshalb vermutet werden kann, wie es bei der Kennzeichnungskraft in gewissen engen Grenzen an-erkannt ist (BGH, Urt. v. 2. Februar 2012 – I ZR 50/11 Rdnr. 71 – Bogner B/Barbie B).Grabrucker Kortge UhlmannHu

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