29 W (pat) 32/21  - 29. Senat (Marken)

ECLI:DE:BPatG:2022:241022B29Wpat32.21.0
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 32/21
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Teilungsangelegenheit zur
Markenanmeldung 30 2020 112 590.5
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
24. Oktober 2022 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Mittenberger-Huber, die
Richterin Akintche und den Richter Posselt
beschlossen:
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1. Auf die Beschwerde wird festgestellt, dass die vom Anmelder entrichtete
Teilungsgebühr zurückzuerstatten ist.
2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
G r ü n d e
I.
Der Markenanmelder und Beschwerdeführer hat mit am 11. Dezember 2020 beim
Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) eingegangenem Schriftsatz erklärt und
beantragt, die am 11. September 2020 angemeldete Wortmarke 30 2020 112 590.5
Freipaak
für die Waren und Dienstleistungen
Klasse 16: Papier; Pappe; Waren aus Papier und/oder Pappe;
Druckereierzeugnisse; Fotografien; Schreibwaren;
Künstlerbedarfsartikel; Büroartikel; Verpackungsmaterial aus Papier;
Verpackungsmaterial aus Kunststoff;
Klasse 18: Rucksäcke; Reisekoffer; Handkoffer; Leder und Lederimitationen
sowie Waren daraus; Regenschirme; Sonnenschirme; Spazierstöcke;
Klasse 25: Bekleidungsstücke; Schuhwaren; Kopfbedeckungen;
Klasse 28: Geräte für Jahrmärkte und Spielplätze; Jahrmarktkarussells;
Volksfestkarussells; Fahrgeschäfte für Vergnügungsparks; Spiele;
Spielwaren; Spielzeug; Videospielgeräte; Turn- und Sportartikel;
Spielkarten; Christbaumschmuck;
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Klasse 30: Süßigkeiten; Zuckerwaren; Brot; Backwaren; feine Backwaren; feine
Konditorwaren; Lebkuchen; Schokolade; Eiscreme; Sorbets; andere
Arten von Speiseeis; Kaffee; Tee; Kakao; Würzmittel; Gewürze;
konservierte Kräuter; Soßen; andere Würzmittel;
Klasse 32: Biere; alkoholfreie Getränke; Mineralwässer; kohlensäurehaltige
Wässer; Fruchtgetränke; Fruchtsäfte; Sirupe für die Zubereitung von
Getränken; alkoholfreie Präparate für die Zubereitung von Getränken;
Klasse 33: Alkoholische Getränke, ausgenommen Biere; alkoholische Präparate
für die Zubereitung von Getränken;
Klasse 35: Einzelhandelsdienstleistungen, Zwischenhandelsdienstleistungen,
Großhandelsdienstleistungen und Versandhandelsdienstleistungen in
Bezug auf folgende Waren: Papier, Pappe, Waren aus Papier
und/oder Pappe, Druckereierzeugnisse, Fotografien, Schreibwaren,
Künstlerbedarfsartikel, Büroartikel, Verpackungsmaterial aus Papier
und Kunststoff, Rucksäcke, Reisekoffer, Handkoffer, Leder und
Lederimitationen sowie Waren daraus, Regenschirme,
Sonnenschirme, Spazierstöcke, Bekleidungsstücke, Schuhwaren,
Kopfbedeckungen, Geräte für Jahrmärkte und Spielplätze,
Jahrmarktkarussells, Volksfestkarussells, Fahrgeschäfte für
Vergnügungsparks, Spiele, Spielwaren, Spielzeug, Videospielgeräte,
Turn-und Sportartikel, Spielkarten, Christbaumschmuck, Süßigkeiten,
Zuckerwaren, Brot, Backwaren, feine Backwaren, feine
Konditorwaren, Lebkuchen, Schokolade, Eiscreme, Sorbets, andere
Arten von Speiseeis, Kaffee, Tee, Kakao, Würzmittel, Gewürze,
konservierte Kräuter, Essig, Soßen, andere Würzmittel, Biere,
alkoholfreie Getränke, Mineralwässer, kohlensäurehaltige Wässer,
Fruchtgetränke, Fruchtsäfte, Sirupe für die Zubereitung von
Getränken, alkoholfreie Präparate für die Zubereitung von Getränken,
alkoholische Getränke, ausgenommen Biere, alkoholische Präparate
für die Zubereitung von Getränken;
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Klasse 41: Veranstaltung von Volksfesten; Volksbelustigungen; Unterhaltung;
sportliche und kulturelle Aktivitäten; Veranstaltung von Verlosungen;
Veranstaltung von Glücksspielen; Unterhaltung in Form von
Volksfesten; Unterhaltung in Form von Dienstleistungen von
Fahrgeschäften in Vergnügungsparks; Betrieb von Fahrgeschäften
aller Art; Auskünfte über Freizeitaktivitäten; Filmvorführungen;
Planung von musikalischen Veranstaltungen; Durchführung von
musikalischen Veranstaltungen;
Klasse 43: Beherbergung von Gästen; Dienstleistungen zur Beherbergung von
Gästen; Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen; Verpflegung
von Gästen; Zurverfügungstellen von Gästezimmern;
Zurverfügungstellen von zeitweiligen Unterkünften; Vermietung von
Möbeln, Wäsche, Tafelzubehör und Ausrüstung für die Bereitstellung
von Speisen und Getränken; Vermietung von zeitweiligen
Unterkünften; Informations-, Beratungs- und Reservierungsdienste in
Bezug auf die Verpflegung von Gästen; Informations-, Beratungs- und
Reservierungsdienste in Bezug auf die vorübergehende
Beherbergung von Gästen,
abzuteilen und als abgetrennte Anmeldung weiter zu behandeln, so dass als
Gegenstand der Stammanmeldung allein die Ware
Klasse 30: Essig
verbliebe.
Die Anmelde- und Klassengebühren für die Stammanmeldung, die sich auf
insgesamt 990,00 Euro belaufen hätten, wurden nicht bezahlt.
Die Teilungsgebühr in Höhe von 300,00 Euro ist am 10. März 2021 durch
Einreichung einer Einzugsermächtigung entrichtet worden.
- 5 -
Der Anmelder hat beim DPMA beantragt, den abgeteilten Teil der Anmeldung
einzutragen. Er ist der Auffassung, dass mit der Zahlung der Teilungsgebühr zu
einem Zeitpunkt, in dem die Stammanmeldung anhängig war, alle gesetzlichen
Anforderungen für die Teilanmeldung erfüllt seien. Hilfsweise hat er beantragt, die
Teilungsgebühr zurückzuerstatten.
Mit Beschluss vom 21. September 2021 hat die Markenstelle für Klasse 35
festgestellt, dass sich die Erklärung des Anmelders vom 11. Dezember 2020, die
Markenanmeldung 30 2020 112 590.5 zu teilen, mit Wirkung zum 12. Dezember
2020 erledigt habe. Ferner hat sie den Antrag des Anmelders auf Erstattung der für
die Teilung anfallenden Gebühr in Höhe von 300,00 Euro zurückgewiesen.
Zu Begründung ist ausgeführt, dass nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen
Regelung zur Teilung der Markenanmeldung und entsprechender systematischer
und teleologischer Auslegung des § 40 Abs. 1 Satz 1 MarkenG eine Teilung der
Anmeldung nicht nur eine zum Zeitpunkt der Abgabe der Teilungserklärung
bestehende „Anmeldung“ voraussetze, sondern auch danach noch zumindest
insoweit an deren Bestand geknüpft sei, als dieser durch ursprünglich angelegte
Mängel und Vorbehalte in Frage stehe, so jedenfalls durch den Vorbehalt
fristgerechter Zahlung der Anmeldegebühr. Die Anmeldegebühr sowie die
zusätzlich anfallenden Klassengebühren seien nicht entrichtet worden, so dass die
Anmeldung der (Stamm-)Marke mit Wirkung zum 12. Dezember 2021 nach
§ 6 Abs. 2 PatKostG als zurückgenommen gelte. Diese Rücknahmefiktion wirke ex
nunc, was dazu führe, dass die Teilungserklärung im Zeitpunkt ihrer Abgabe
zulässig gewesen sei. Jedoch bewirke das nachfolgende Eingreifen der
gesetzlichen Rücknahmefiktion in Bezug auf die Anmeldung, dass eine darauf
gerichtete Teilungserklärung, sofern sie nicht nachträglich unwirksam oder
unzulässig werde, sich mit Eintritt der Fiktion erledige, was vorliegend festzustellen
sei.
- 6 -
Zwar sei dem Anmelder darin zuzustimmen, dass die Rechtsprechung zur
Wirksamkeit von Teilungserklärungen im Markenrecht nicht sonderlich ausgeprägt
sei und grundsätzlich Parallelen zum patentrechtlichen Teilungsverfahren gezogen
werden müssten. Allerdings sei es auch im Patentrecht gemäß § 39 Abs. 2
Patentgesetz gerade nicht möglich, durch das Instrument der Teilung
Anmeldegebühren „zu sparen“. Hierzu hat die Markenstelle auf eine
Kommentierung zu § 39 Patentgesetz verwiesen.
Aus der vom Anmelder entgegengehaltenen „Schwammkörper“-Entscheidung des
Bundesgerichtshofs (AZ: X ZB 6/17) folge für den hier zu beurteilenden Fall schon
deshalb nichts anderes, weil der dortige Patentanmelder die Anmeldegebühren
entrichtet hatte und lediglich Gebührenerweiterungen, die sich aufgrund
patentrechtlicher Besonderheiten, nämlich durch die Erhöhung der Zahl der
Patentansprüche im Zusammenhang mit der Teilung ergaben, schuldig geblieben
war.
Eine andere Auslegung des § 40 Abs. 1 MarkenG, die im Ergebnis dazu führen
würde, dass bei Zahlung lediglich der Teilungsgebühr von 300 Euro vom (Fort-
)Bestand einer vorliegend 10 Nizza-Klassen umfassenden Teilanmeldung
auszugehen wäre, für welche Anmelde-/Klassengebühren von insgesamt 990 Euro
anfielen, erscheine in jeder Hinsicht systemwidrig und sei daher nicht sachgerecht.
Eine solche Auslegung hätte im Übrigen zur Folge, dass nicht nur die gesetzlichen
Regelungen zur Höhe der Anmeldegebühr, sondern auch die über deren
Zahlungsfrist umgangen werden könnten.
Auch dem Hilfsantrag auf Erstattung der gezahlten Teilungsgebühr könne nicht
entsprochen werden, weil die Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs nach
§ 64a MarkenG i. V. m. § 10 PatKostG nicht vorlägen. Die Teilungsgebühr sei am
10. März 2021 und damit nach der mit Eingang der Teilungserklärung eingetretenen
Fälligkeit entrichtet worden. Es handele sich somit nicht um eine „vorausgezahlte“
Gebühr im Sinne des § 10 Abs. 1 PatKostG. Auch der Tatbestand des § 10 Abs. 2
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PatKostG sei nicht einschlägig, da die Teilungserklärung weder nach § 6 Abs. 2
PatKostG noch nach anderen Vorschriften als zurückgenommen gelte, sondern aus
anderen Gründen ins Leere gehe. Der Fall sei somit nach dem Grundsatz zu
beurteilen, dass fällig gewordene Gebühren verfielen, wenn das betreffende
Begehren erfolglos bleibe. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass zum
Zahlungszeitpunkt der Teilungsgebühr ein Erfolg der Teilung durchaus noch im
Raume gestanden habe, so etwa, wenn zeitnah eine Wiedereinsetzung in die Frist
zur Zahlung der Anmeldegebühr beantragt worden wäre und die Voraussetzungen
dafür vorgelegen hätten. Eine Rückerstattung komme daher nicht in Betracht.
Hiergegen hat der Anmelder Beschwerde eingelegt, die er zunächst nicht begründet
hat.
Der Senat hat zusammen mit der Terminsladung vom 2. Februar 2022 darauf
hingewiesen, dass das DPMA zu Recht die Eintragung der Teilanmeldung
abgelehnt haben dürfte. Eine Eintragung sei nicht vorzunehmen, da nach vorläufiger
Auffassung die Rücknahmefiktion bezogen auf die abgetrennte Anmeldung zwar
nicht gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 MarkenG, aber nach § 6 Abs. 2 PatKostG in Betracht
zu ziehen sein dürfte.
Der Beschwerdeführer hat mit Schreiben vom 28. Februar 2022 seine Beschwerde
im Einzelnen begründet, den Hilfsantrag auf Anberaumung einer mündlichen
Verhandlung zurückgenommen und um Entscheidung im schriftlichen Verfahren
gebeten.
Mit weiterem gerichtlichem Schreiben vom 8. April 2022 hat der Senat darauf
hingewiesen, dass die Ausführungen in der Beschwerdebegründung des
Anmelders Anlass gebe, von einer rechtsmissbräuchlichen Ausübung des
Teilungsrechts auszugehen. Dem Senat dränge sich der Verdacht auf, dass das
Vorgehen des Anmelders darauf gerichtet sei, (vermeintlich) Gebühren zu sparen
bzw. Gebührentatbestände zu umgehen. Dabei handle es sich weder um ein
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schützenswertes Interesse des Anmelders noch sei dies mit den Erwägungen des
Gesetzgebers in Einklang zu bringen.
Mit Stellungnahme vom 9. Mai 2022 hat der Beschwerdeführer den Vorwurf des
Rechtsmissbrauchs zurückgewiesen und unter anderem vorgetragen, dass ein
schützenswertes Gebührensparinteresse aus dem allgemeinen Grundsatz der
Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit, wie er unter anderem im Untreueparagrafen
gemäß § 266 StGB im Allgemeinen und in Art. 114 Abs. 2 Satz 1 GG, § 6 HGrG
und § 7 BHO speziell für die Verwaltung verankert sei, folge. Eine Sparsamkeit
ergebe sich demnach für gesetzliche Vertreter von juristischen und natürlichen
Personen ebenso wie für die öffentliche Verwaltung. Es liege kein Grund vor, das
Sparsamkeitsgebot vorliegend für eine von einer Anwaltskanzlei vertretene
natürliche Person nicht gelten zu lassen und als rechtsmissbräuchlich hinzustellen
und diese Person von dem Gebot auszuschließen. Vielmehr sei von einer Pflicht
gesetzlicher und gewillkürter Vertreter zur Sparsamkeit auszugehen. Die Annahme
eines Rechtsmissbrauchs bei Inanspruchnahme gesetzlich normierter Rechte sei
daher nicht nachvollziehbar, abwegig, ermögliche Willkür und könnte zudem zu
Konflikten mit anderen Gesetzen führen, auch dem Strafgesetzbuch. Wie in der
Gesetzesbegründung zu § 40 MarkenG explizit ausgeführt werde, stelle der
Gesetzgeber auf Zweckmäßigkeitserwägungen des Anmelders ab. Der
Anwendungsbereich der markenrechtlichen Teilung erfasse somit auch Fälle, in
denen es der Anmelder für zweckmäßig erachte, die Anmeldung aus einem
Gebührensparinteresse heraus zu teilen, insbesondere in Anbetracht des
Gebührenspargebots.
Der Anmelder sei im Übrigen auch zahlungstreu, denn er habe die für die
Teilanmeldung fällig gewordene Gebühr bezahlt. Weitere Gebühren, insbesondere
über die Teilungsgebühr hinausgehende Anmeldegebühren, sehe der Gesetzgeber
für die Teilanmeldung nicht vor. Ein Rückgriff auf die patentrechtliche Regelung und
entsprechende Kommentierung hierzu sei nicht möglich. Nachdem der
Gesetzgeber bewusst für die markenrechtliche Teilanmeldung eine von der
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patentrechtlichen Teilanmeldung abweichende Regelung getroffen habe – auch für
die mit der Teilanmeldung anfallende Gebühr – könne nicht davon ausgegangen
werden, dass die markenrechtliche Teilanmeldung die Vorgeschichte der
Stammanmeldung im Hinblick auf die Zahlungspflicht erbe. Nach der
„Schwammkörper“-Entscheidung des BGH scheide die Teilungserklärung als
Gegenstand der (negativen) Fiktionen des § 6 Abs. 2 PatKostG aus. Der BGH habe
dort auch klargestellt, dass die spätere Nichtentrichtung der Anmeldegebühr den
Tatbestand der Teilungserklärung unberührt lasse.
Die negative Fiktion der Nichtzahlung der Gebühr für das markenrechtliche
Teilungsverfahren sei zudem Regelungsgegenstand des spezielleren § 40 Abs. 2
MarkenG. Hätte der Gesetzgeber eine Zahlungspflicht für eine Anmeldegebühr im
Rahmen einer Teilanmeldung beabsichtigt, hätte er sie in das Markengesetz
aufgenommen bzw. im Hinblick auf die rechtsstaatlichen Grundsätze der
Normenklarheit sowie der Gebührenklarheit und Gebührenwahrheit aufnehmen
müssen. Es bedürfe daher einer Gesetzesänderung, denn Rechtsfortbildung contra
legem oder zur Erzielung einer pekuniär wünschenswerten Regelung sei nicht
statthaft und widerspreche im Übrigen auch dem Rechtsstaatsprinzip der
Gewaltenteilung.
Soweit das DPMA in seinem Beschluss die Erledigung der Teilungserklärung mit
Wirkung zum 12. Dezember 2020 festgestellt habe, sei hierfür kein Raum. Eine
solche Erledigung sei im markenrechtlichen Anmeldeverfahren nicht vorgesehen,
zudem fehle es an einer Erledigungserklärung sowie eines Antrags seitens des
Anmelders. Da die Teilungserklärung wirksam gewesen, die Teilanmeldung
entstanden und nicht untergegangen sei, bestehe ein Anspruch auf Eintragung der
Teilanmeldung.
Falls dem Antrag auf Eintragung der Teilanmeldung nicht stattgegeben werden
sollte, sei jedenfalls die Rückzahlung der Gebühr für die Teilung der Anmeldung
gerechtfertigt. Denn eine Gebührenpflicht bestehe für die Teilanmeldung nur, wenn
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diese zu einer endgültigen, wirksamen und in dem weiteren Verfahren
selbständigen Anmeldung erstarke, wie der BGH in der Entscheidung X ZB 9/92
„Teilungsgebühren“ ausgeführt habe. Entfiele die Teilanmeldung während ihres
Schwebezustandes, wie es das DPMA meine, so entfiele auch die Gebührenpflicht.
Eine Zahlung ohne Rechtsgrund gebiete die Rückzahlung.
Der Beschwerdeführer beantragt sinngemäß,
1. den Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 vom 21. September 2021
aufzuheben und die Eintragung der Marke zur Teilanmeldung gemäß
Teilungserklärung vom 11. Dezember 2020 anzuordnen;
2. hilfsweise die Rückzahlung der Gebühr für die Teilung der Anmeldung
anzuordnen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
Die Beschwerde ist gemäß § 66 MarkenG zulässig. In der Sache hat sie jedoch nur
in Bezug auf den Hilfsantrag Erfolg.
A) Festzuhalten ist zunächst, dass das DPMA für die Teilanmeldung keine
(elektronische) Akte angelegt und auch kein Aktenzeichen vergeben hat. Die
Beschwerde läuft hinsichtlich der betroffenen (Teil)Anmeldung unter dem
Aktenzeichen der ursprünglichen Anmeldung. In DPMAregister ist die Anmeldung
30 2020 112 590.5 als „gilt als zurückgenommen“ erfasst.
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Die Anmelde- und Klassengebühren für die Stammanmeldung, die sich auf
insgesamt 990,00 Euro belaufen hatten (§ 64a MarkenG, § 3 Abs. 1 PatKostG i. V.
m. Nr. 331 000 und 331 300 des Gebührenverzeichnisses gemäß Anlage zu § 2
Abs.1 PatKostG) und bis zum 11. Dezember 2020 hätten gezahlt werden müssen,
wurden nicht entrichtet. Am 11. Dezember 2020, also dem Tag des Ablaufs der
Zahlungsfrist für die Anmelde- und Klassengebühren, hat der Anmelder die Teilung
erklärt.
Am 10. März 2021 wurde die Teilungsgebühr in Höhe von 300,00 Euro (§ 64a
MarkenG, § 3 Abs. 1 PatKostG i. V. m. Nr. 337 000 des Gebührenverzeichnisses
gemäß Anlage zu § 2 Abs.1 PatKostG) durch Einreichung einer
Einzugsermächtigung gezahlt. Diese Teilungsgebühr ist vom DPMA eingezogen
worden.
B) Zum Hauptantrag:
Eine Eintragung des Anmeldezeichens zur Teilanmeldung gemäß
Teilungserklärung vom 11. Dezember 2020 kommt nicht in Betracht.
1. Die Teilungserklärung ist in formeller Hinsicht wirksam abgegeben worden.
a) Die Teilungserklärung ist am 11. Dezember 2020, mithin am Tag des Ablaufs
der dreimonatigen Zahlungsfrist der Anmeldegebühren für die Stammanmeldung
beim DPMA eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt galt die (Stamm)Anmeldung noch
nicht als zurückgenommen, so dass die Teilung unter diesem Aspekt (noch)
wirksam erklärt werden konnte.
b) Die Teilung ist bzw. war auch nicht unzulässig und deshalb unwirksam, weil
durch die Teilung eine Erweiterung oder Überschneidung bzw. Verdoppelung des
Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses erfolgt wäre. Das Verzeichnis der Waren
und Dienstleistungen der Stammanmeldung (nach der Teilungserklärung verblieb
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dort nur eine einzige Ware der Klasse 30, nämlich „Essig“) und der abgetrennten
Anmeldung (alle übrigen beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen
16, 18, 25, 28, 30, 32, 33, 35, 41 und 43) sind nämlich insgesamt mit dem
Verzeichnis vor der Teilung deckungsgleich (§ 35 Abs. 3 S. 1 MarkenV).
c) Da die Teilung unwiderruflich ist (§ 40 Abs. 2 Satz 3 MarkenG), kann die
Teilungserklärung – anders als im Patentrecht - auch nicht hilfsweise erklärt
werden. Vorliegend ist die Teilung unbedingt erklärt worden, so dass auch insoweit
keine Bedenken bestehen.
2. Mit Blick auf die Ausführungen des Anmelders in seinen Schriftsätzen vom
28. Februar 2022 und vom 9. Mai 2022 sieht der Senat durchaus Anhaltspunkte
dafür, dass die Ausübung des Teilungsrechts durch den Anmelder der Umgehung
der Anmeldegebühren dient und daher zweckwidrig und rechtsmissbräuchlich ist.
a) Das konkrete Vorgehen des Anmelders ist im vorliegenden Fall darauf
ausgerichtet, Gebühren zu „sparen“, was jedoch zwangsläufig bedeutet,
Gebührenpflichten aus der (Stamm)Anmeldung zu umgehen. Mag dies aus Sicht
des Anmelders als wünschenswert und vorteilhaft empfunden werden, so handelt
es sich aber weder um ein schützenswertes Interesse des Anmelders noch ist dies
mit den Erwägungen des Gesetzgebers in Einklang zu bringen.
Die Gesetzesbegründung zu § 40 „Teilung“ („Amtliche Begründung zum Entwurf
eines Gesetzes zur Reform des Markenrechts und zur Umsetzung der Ersten
Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Abgleichung der
Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken
(Markenrechtsreformgesetz))“ lautet wie folgt:
„Das geltende Recht gestattet zwar die teilweise Zurücknahme der Anmeldung
durch die Einschränkung des Verzeichnisses der Waren und Dienstleistungen,
nicht aber die Teilung der Anmeldung. Hierfür besteht aber ein erhebliches
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praktisches Bedürfnis. Häufig werden Marken aus absoluten Gründen nur für
einen Teil der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen beanstandet. In
diesen Fällen muß der Anmelder nach dem geltenden Recht bis zum Abschluß
des Verfahrens warten, bis die Marke dann (ganz oder teilweise) eingetragen
wird, obwohl für die nicht beanstandeten Waren oder Dienstleistungen
zweifelsfrei kein Schutzhindernis besteht. Um in diesen Fällen oder auch in
sonstigen Fällen, in denen der Anmelder eine Teilung für zweckmäßig hält, die
„Aufspaltung" der Markenanmeldung zu ermöglichen, sieht § 40 ein
Teilungsrecht vor. Nach Absatz 1 Satz 1 bedarf es dafür einer
Teilungserklärung des Anmelders: Für jede der resultierenden
Teilanmeldungen bleibt der ursprüngliche Zeitrang gewahrt. Absatz 2 regelt
das Teilungsverfahren in seinen Grundzügen. Danach müssen innerhalb von
drei Monaten neue Anmeldungsunterlagen für die abgetrennte Anmeldung
eingereicht und eine Gebühr gezahlt werden (Absatz 2 Satz 1 und 2). Reicht
der Anmelder nicht die für die Teilung erforderlichen Unterlagen ein oder zahlt
er nicht die hierfür anfallende Gebühr, so soll dies nach Absatz 2 Satz 3 als
Rücknahme des abgetrennten Teils der Anmeldung gelten. Die Vorschrift
weicht von der entsprechenden Regelung des § 39 Abs. 3 PatG ab, nach der
die Teilungserklärung, wenn die erforderlichen Unterlagen nicht innerhalb von
drei Monaten eingereicht oder die Teilungsgebühr in dieser Frist nicht bezahlt
wird, lediglich als nicht abgegeben gilt. Die Erfahrungen im Patentbereich
haben jedoch gezeigt, daß diese Regelung die Gefahr von
Verfahrensverzögerungen mit sich bringt, weil bei jeder – auch wiederholt
möglichen - Teilungserklärung abgewartet werden muß, ob die
Voraussetzungen für eine endgültig wirksame Teilung innerhalb der
Dreimonatsfrist geschaffen werden oder ob die Teilungserklärung schließlich
als nicht abgegeben gilt und der abgetrennte Teil in die Stammanmeldung
zurückfällt. Um ähnliche Verzögerungen des Verfahrens vor dem Patentamt
oder dem Patentgericht bei der Teilung von Markenanmeldungen zu
vermeiden, sieht Absatz 2 Satz 3 vor, daß der abgetrennte Teil der Anmeldung
als zurückgenommen gilt, wenn der Anmelder zwar die Teilung erklärt, aber
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nicht die für ihre Wirksamkeit erforderlichen Verfahrenshandlungen vornimmt.
Diese Konsequenz, die für den Anmelder zwar ungünstiger als die in § 39 Abs.
3 PatG vorgesehene Rechtsfolge sein mag, ist für ihn gleichwohl zumutbar,
weil er das Schicksal des abgetrennten Teils der Anmeldung selbst in der Hand
hat. Da die Teilung eine endgültige Loslösung des abgetrennten Teils von der
Stammanmeldung zur Folge haben soll, ist in Absatz 2 Satz 4 ferner
vorgesehen, daß die Teilung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann.
Der Widerruf der Teilungserklärung wird deshalb ausdrücklich
ausgeschlossen. Weitere Einzelheiten des Teilungsverfahrens können, soweit
erforderlich, in der Rechtsverordnung nach § 65 geregelt werden.“
Der Zweck der Teilung besteht also insbesondere darin, im Fall einer nur für einen
Teil der beanspruchten Waren und Dienstleistungen als schutzunfähig
beanstandeten Marke (§ 37 Abs. 5 MarkenG) unabhängig von dem weiteren
Vorgehen für die unproblematischen Waren und Dienstleistungen eine schnelle
Markeneintragung zu ermöglichen (vgl. Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering,
MarkenG, 13. Aufl., § 40 Rn. 3). Da eine Markenanmeldung erst dann bearbeitet
und auf die Schutzfähigkeit hin geprüft wird, wenn die Gebühren für die Anmeldung
einbezahlt sind (vgl. auch § 5 Abs. 1 Satz 1 PatKostG), geht schon aus diesen
Erwägungen hervor, dass der Gesetzgeber eine Stammanmeldung im Blick hatte,
für die die Anmeldegebühren gezahlt wurden. Die Auslegung des Gesetzes hat sich
im Übrigen nicht nur am Wortlaut der Vorschrift, sondern darüber hinaus auch an
deren Sinn und Zweck zu orientieren, die gleichermaßen den Inhalt der gesetzlichen
Regelung erschließen.
Neben dem ausdrücklich genannten (Hauptanwendungs)Fall zählt der Gesetzgeber
zum Anwendungsbereich noch sonstige Fälle, in denen der Anmelder eine Teilung
für zweckmäßig hält, worauf der Beschwerdeführer zutreffend hinweist. Eine solche
Zweckmäßigkeit ergibt sich jedenfalls für einen in Bezug auf die Anmeldegebühren
„zahlungstreuen“ Anmelder aber ersichtlich nicht daraus, dass er kein Interesse
mehr an einem Teil der Waren und Dienstleistungen hat. Wäre dies der Fall, so
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hätte er ohne weiteres sein Waren- und Dienstleistungsverzeichnis - gebührenfrei -
einschränken und insoweit die Anmeldung zurücknehmen können. Auch für den
Fall, dass der Anmelder schon vor der Zahlung der Anmeldegebühr an
Waren/Dienstleistungen aus ganzen Klassen kein Interesse mehr haben sollte,
kann er auf diese Klassen verzichten bzw. die Anmeldung insoweit zurücknehmen
und im Übrigen die dann noch anfallenden Anmeldegebühren innerhalb der
Zahlungsfrist entrichten. Ein rechtlich anerkennenswertes Bedürfnis für eine Teilung
besteht in derartigen Fällen nicht. Der Beispielsfall des Anmelders auf Seite 9 der
Beschwerdebegründung zum Argument der scheinbar unklaren Gebührenhöhe („...,
so dass in der Stammanmeldung 6 irrelevante Klassen verbleiben, die nicht
weiterverfolgt werden sollen.“) wirkt daher äußert konstruiert und geht am Zweck
der Teilung vorbei.
Zweifellos mag es aus Sicht des Anmelders finanziell vorteilhaft sein, sein
angemeldetes Schutzrecht für Waren und Dienstleistungen aus zehn Klassen für
nur 300 Euro zu erlangen. Letztlich dürfte es aus Sicht eines jeden Anmelders sogar
erstrebenswert sein, gar keine Gebühren für eine Markeneintragung zu zahlen. Mit
der in der Gesetzesbegründung genannten „Zweckmäßigkeit aus Sicht des
Anmelders“ ist ein solches „Gebührensparinteresse“ aber nicht gemeint Es
entspricht ganz offensichtlich nicht der Intention des Gesetzgebers. Denn
schutzrechtsübergreifend gilt der Grundsatz, dass die Gewährung eines
Monopolrechts durch Eintragung die rechtzeitige und vollständige Zahlung der
hierfür erforderlichen Anmeldegebühren voraussetzt. Dass es sich bei der Gebühr
für die markenrechtliche Teilung der Anmeldung in Höhe von 300 Euro gemäß
Nr. 331 700 Anl. zu § 2 PatKostG um eine „zusätzliche“ Gebühr handelt, geht ferner
aus dem Gesetzeswortlaut hervor. In § 40 Abs. 2 MarkenG ist nämlich ausdrücklich
geregelt, dass für das Teilungsverfahren, - also nicht für die Teilungsanmeldung -
die Gebühr zu zahlen ist (vgl. auch Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 40 Rn.
8, 9: „zusätzliche Gebühr“).
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Das recht konstruiert wirkende „Gebührensparinteresse“ stellt sich daher als
Umgehung von Gebühren dar. Dabei handelt es sich nicht um ein rechtlich
anerkennenswertes Motiv. Darüber hinaus würden auch – worauf die Markenstelle
zu Recht hinweist – die Vorschriften betreffend die Zahlungsfristen für
Anmeldegebühren umgangen werden können; eine Verlängerung der
Zahlungsfristen wäre unter Umständen sogar über Jahre hinweg möglich, nämlich
dann, wenn jeweils aus der Teilanmeldung kurz vor Ablauf der Dreimonatsfrist zur
Zahlung der Teilungsgebühr nach § 40 Abs. 2 Satz 1 MarkenG immer wieder eine
neue Teilung erklärt würde, was schlussendlich bis zur Teilung der letzten zwei
verbliebenen Waren bzw. Dienstleistungen weiterbetrieben werden könnte.
Würde man ein solches Vorgehen für zulässig erachten, eröffnete dies erhebliches
Missbrauchspotential.
b) Diesbezügliche Bedenken stellt der Senat jedoch im Interesse einer
grundsätzlichen Klärung der sich stellenden Rechtsfragen zurück. Denn trotz der
aus Sicht des Senats misslungenen Argumentationslinie des Anmelders kann nicht
ausgeschlossen werden, dass es ihm lediglich um das Offenlegen einer
(vermeintlichen) Gesetzeslücke geht.
3. Die Fiktion des § 40 Abs. 2 Satz 1 MarkenG, wonach die abgetrennte
Anmeldung als zurückgenommen gilt, wenn nicht innerhalb der dreimonatigen
Zahlungsfrist die Teilungsgebühr gemäß § 64 a MarkenG i. V. m. § 3
Abs. 1 PatKostG und Nr. 331 700 GebVerz. zu § 2 Abs. 1 PatKostG entrichtet wird,
ist nicht eingetreten. Denn der Anmelder hat am 10. März 2021 die
Einzugsermächtigung eingereicht und damit die Teilungsgebühr gemäß § 40
Abs. 2 Satz 1 MarkenG innerhalb der Zahlungsfrist von drei Monaten nach Zugang
der Teilungserklärung am 11. Dezember 2020, mithin fristgerecht, bezahlt.
§ 40 Abs. 2 Satz 1 MarkenG regelt die Rechtsfolge für den Fall der Nichtzahlung
der Teilungsgebühr, zu der Frage der Nichtzahlung der Anmeldegebühr verhält sich
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die Vorschrift nicht; die Nichtzahlung der fälligen Anmeldegebühren löst daher nach
dem klaren Wortlaut der gesetzlichen Vorschrift nicht die Rechtsfolge des § 40
Abs. 2 Satz 1 MarkenG aus. Allerdings kann daraus nicht der Schluss gezogen
werden, dass es andere Rechtsgrundlagen hierfür nicht gibt; vielmehr unterliegt sie
den allgemeinen Regelungen des Patentkostengesetzes.
4. Der Senat teilt die Auffassung des DPMA, dass eine Teilung der Anmeldung
nach systematischer und teleologischer Auslegung des § 40 Abs. 1 Satz 1 MarkenG
nicht nur eine zum Zeitpunkt der Abgabe der Teilungserklärung bestehende
„Anmeldung“ voraussetzt, sondern insbesondere auch unter dem Vorbehalt einer
fristgerechten Zahlung der Anmeldegebühr für die Stammanmeldung steht.
Der Umstand, dass über die „richtige“ rechtliche Einordnung dieser Fallgestaltung
durchaus diskutiert werden kann, weil insoweit eine ausdrückliche gesetzliche
Regelung im Rahmen der Vorschriften über die Teilung - § 40 MarkenG und
§ 35 MarkenV – fehlt, führt zu keinerlei Zweifeln am Ergebnis. Aus Sinn und Zweck
der gesetzlichen Vorschriften zur Teilung, unter Heranziehung der
Gesetzesbegründung und unter Berücksichtigung der gebührenrechtlichen
Grundsätze betreffend die Gewährung von Schutzrechten ist ohne weiteres zu
schließen, dass die Eintragung einer abgetrennten Anmeldung ohne fristgerechte
Zahlung der Anmeldegebühren für die Stammanmeldung nicht in Betracht kommt.
Dies aus den nachfolgenden Gründen:
Dass es sich bei der Gebühr für die markenrechtliche Teilung der Anmeldung in
Höhe von 300 Euro gemäß Nr. 331 700 Anl. zu § 2 PatKostG um eine „zusätzliche“
Gebühr handelt, geht – wie oben bereits ausgeführt - schon aus der
Gesetzesbegründung sowie aus dem Gesetzeswortlaut hervor, wonach die Gebühr
gemäß § 40 Abs. 2 MarkenG nicht für die Teilungsanmeldung, sondern für das
Teilungsverfahren zu zahlen ist.
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Bei der Teilungserklärung handelt es sich zudem – wie im Patentrecht – um eine
reine Verfahrenshandlung (vgl. Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 40
Rn. 5). Deshalb können die nachfolgenden, von der Markenstelle zitierten
Ausführungen aus dem Patentrechtskommentar herangezogen werden
(Gleiter/Fischer, in: Fitzner/Lutz/Bodewig, BeckOK Patentrecht, § 39 PatG, Rn. 40
f.): „Durch die rein verfahrensrechtliche Teilung entsteht die Teilanmeldung in dem
Verfahrensstadium, in dem sich die Stammanmeldung zum Zeitpunkt der
Teilungserklärung befindet. Sie ‚erbt‘ die gesamte Vorgeschichte der
Stammanmeldung.“ Die weiteren Ausführungen in dem Hinweis auf die
Kommentierung zu § 39 PatG sind allerdings – worauf der Beschwerdeführer zu
Recht hinweist – nicht passend. Denn anders als bei der markenrechtlichen Teilung
ist in § 39 Abs. 2 Satz 1 PatG ausdrücklich geregelt, dass für die abgetrennte
Anmeldung für die Zeit bis zur Teilung die gleichen Gebühren zu entrichten sind,
die für die ursprüngliche Anmeldung zu entrichten waren.
Dass durch die verfahrensrechtliche Teilung die markenrechtliche Teilanmeldung in
dem Verfahrensstadium entsteht, in dem sich die Stammanmeldung befindet, geht
im Übrigen auch aus § 35 Abs. 6 MarkenV hervor. Danach gelten Anträge, die
bereits für die ursprüngliche Anmeldung gestellt wurden, gleichzeitig mit Wirkung
für die abgeteilten Anmeldungen gestellt; hierdurch wird auch der
Eintragungsantrag gemäß § 32 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erfasst. Auch dies lässt den
Schluss zu, dass die Pflicht zur Zahlung der fällig gewordenen Anmeldegebühren
nach § 64a MarkenG i. V. m. § 3 Abs. 1 PatKostG, die unmittelbar mit dem
Eintragungsantrag verbunden sind, - zunächst - auch für die abgetrennte
Anmeldung bestehen bleibt und ohne diese Zahlung die gesetzlichen
Anforderungen für die Eintragung der Teilanmeldung nicht vorliegen. Nirgends ist
geregelt, dass die fällig gewordene Anmeldegebühr und gegebenenfalls weitere
Klassengebühren mit Teilung entfallen oder diese sowohl für die Stammanmeldung
als auch für die Trennanmeldung – also doppelt - zu zahlen wären. Hieraus folgt,
dass die Anmeldegebühr, sofern sie schon gezahlt worden ist, nicht noch einmal
anfällt (sonst hätte der Gesetzgeber dies, wie im Patentrecht, ausdrücklich regeln
- 19 -
müssen). Wenn sie dagegen noch nicht gezahlt wurde, wird diese Zahlungsplicht
aus § 3 Abs. 1 PatKostG in die abgetrennte Anmeldung mit übernommen, da sich
die Stammanmeldung zum Zeitpunkt der Teilungserklärung in diesem Stadium der
noch ausstehenden Zahlung der Anmeldegebühr befand.
Nach alledem ist davon auszugehen, dass ohne die fristgerechte Zahlung der
Anmeldegebühren für die Stammanmeldung die Voraussetzungen für eine
Eintragung der Teilanmeldung nicht vorliegen.
5. Hinsichtlich der Rechtsfolge dieser Nichtzahlung können aus Sicht des
Senats zwei rechtliche Wege in Betracht gezogen werden:
„Erbt“ die abgetrennte Anmeldung die Zahlungspflicht und hängt diese insoweit
noch vom Bestand der Stammanmeldung ab, so gilt die Teilanmeldung zwar nicht
nach § 40 Abs. 2 Satz 1 MarkenG als zurückgenommen, sie teilt aber das Schicksal
der Stammanmeldung, so dass die Anmeldung insgesamt gemäß § 6 Abs. 2
PatKostG als zurückgenommen gelten könnte.
Gut vertretbar erscheint auch die Annahme, dass mit Eintritt der Rücknahmefiktion
und damit des Wegfalls eines anhängigen (Stamm)Anmeldeverfahrens mit Ablauf
der Zahlungsfrist für die Anmeldegebühren am 11. Dezember 2021 die Teilung
gegenstandslos geworden ist und nachträglich ins Leere geht. Ob sich damit die
Teilungserklärung oder das Teilungsverfahren mit Wirkung zum 12. Dezember 2021
erledigt hat, spielt dabei keine entscheidungserhebliche Rolle. Einer
Erledigterklärung oder eines Antrags durch den Anmelder bedarf es insofern
jedenfalls nicht.
Die Frage nach dem zutreffenden rechtlichen Ansatz kann vorliegend dahingestellt
bleiben, da unabhängig von ihrer Beantwortung eine Eintragung der Teilanmeldung
nicht in Betracht kommt und dies – wie nachfolgend unter C) erläutert wird – auch
keine entscheidungserhebliche Auswirkung auf das Ergebnis des Hilfsantrags hat.
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6. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf die Ausführungen des BGH in der
„Schwammkörper“-Entscheidung (GRUR 2019, 326) sind unbehelflich. Die
Markenstelle hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Fallkonstellationen schon
deshalb nicht vergleichbar sind, weil der dortige Patentanmelder sowohl die
Anmeldegebühr für die ursprüngliche Anmeldung (diese wurde auch nie
zurückbezahlt) als auch die für die Trennanmeldung entrichtet hatte; letztgenannte
ist vom DPMA wieder zurückerstattet worden, weil es – fälschlicherweise – wegen
der Nichtentrichtung der Gebührenerweiterungen, die sich aufgrund Erhöhung der
Zahl der Patentansprüche ergeben hatten, von der Rechtsfolge des § 39 Abs. 3
PatG ausging. Der BGH hat aber deutlich gemacht, dass die spätere
Nichtentrichtung der erhöhten Anmeldegebühr den Bestand der Teilungserklärung
unberührt lässt und sich die im Zeitraum nach der Teilung in der abgetrennten
Anmeldung selbst neu anfallenden Gebühren nach den allgemeinen
kostenrechtlichen Vorschriften richten. Entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführers kann aus dieser Entscheidung, die eine völlig andere
Fallgestaltung betrifft, nicht der Schluss gezogen werden, dass die
markenrechtliche Teilanmeldung unabhängig von der Zahlung der Anmeldegebühr
bestehen bliebe.
Die weiteren Einwände des Beschwerdeführers, der Gesetzgeber hätte im Hinblick
auf die rechtsstaatlichen Grundsätze der Normenklarheit, Gebührenklarheit und
Gebührenwahrheit ausdrücklich eine Zahlungspflicht für die Anmeldegebühr im
Rahmen einer Teilanmeldung in das Markengesetz aufnehmen müssen, es bedürfe
daher einer Gesetzesänderung, denn Rechtsfortbildung contra legem oder zur
Erzielung einer pekuniär wünschenswerten Regelung sei nicht statthaft und
widerspreche dem Rechtsstaatsprinzip der Gewaltenteilung, verfangen nach all
dem Vorgenannten nicht.
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C) Zum Hilfsantrag
Die vom Markenanmelder gezahlte Teilungsgebühr in Höhe von 300 Euro ist
zurückzuerstatten.
1. Die Gebühr für die Teilung in Höhe von 300 Euro ist mit Eingang der
Teilungserklärung am 11. Dezember 2021 fällig geworden (§ 64 a MarkenG i. V. m.
§§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 Nr. 1 PatKostG) und gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1
PatKostG binnen drei Monaten ab Fälligkeit vom Anmelder als Kostenschuldner (§ 4
Abs. 1 Nr. 1 PatKostG) zu zahlen. Ein entsprechender fristgerechter
Zahlungseingang ist auch zu verzeichnen.
Eine Erstattung der eingezogenen Teilungsgebühr nach § 9 PatKostG scheidet
aus, weil keine unrichtige Sachbehandlung durch das DPMA vorliegt. § 10 Abs. 1
PatKostG findet keine Anwendung, weil die Teilungsgebühr nicht vorausgezahlt,
sondern nach Fälligkeit entrichtet wurde.
Fest steht zudem, dass im Falle der Zahlung der Teilungsgebühr zeitgleich mit dem
Eingang der Teilungserklärung die entrichtete fällige Gebühr grundsätzlich verfallen
wäre und nicht zurückgezahlt werden könnte.
2. Eine solche Fallgestaltung liegt hier, entgegen der Auffassung der
Markenstelle, aber nicht vor.
Bereits vor der Zahlung der Teilungsgebühr, nämlich knapp drei Monate zuvor, galt
- je nach rechtlichem Ansatz - die (Stamm- und Teilungs-)Anmeldung entweder
schon als zurückgenommen oder die Teilung hatte sich durch die Fiktion der
Zurücknahme der (Stamm)Anmeldung bereits erledigt. Dieser Umstand bleibt aus
Sicht des Senats gebührenrechtlich nicht ohne Auswirkung. Die Gebührenschuld ist
hierdurch vielmehr weggefallen, weil die Amtshandlung nicht vorgenommen wurde.
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a) § 10 Abs. 2 PatKostG sieht vor, dass die Gebühr entfällt, wenn eine
Anmeldung oder ein Antrag nach § 6 Abs. 2 PatKostG oder aufgrund anderer
gesetzlicher Bestimmungen als zurückgenommen gilt oder wenn ein Schutzrecht
erlischt, weil die Gebühr nicht oder nicht vollständig bezahlt wurde. Dies steht nach
dem letzten Halbsatz des § 10 Abs. 2 PatKostG ausdrücklich unter dem Vorbehalt,
dass die beantragte Amtshandlung nicht vorgenommen wurde (vgl. BGH GRUR
2014, 710 – Prüfungsgebühr). Mit der Wendung, dass die Gebühr „entfällt“, bringt
das Gesetz zum Ausdruck, dass eine bis dahin bestehende und fällige
Gebührenforderung, soweit auf sie noch keine Zahlungen geleistet worden sind, mit
Wirkung ex nunc erlischt, wenn die beantragte Amtshandlung nicht vorgenommen
wurde (BGH GRUR 2014, 710 – Prüfungsgebühr; vgl. auch
Schneider/Volpert/Fölsch, Gesamtes Kostenrecht, 3. Aufl. 2021, § 10 PatKostG Rn.
16). Dadurch sollen Vollstreckungsfälle für nach wie vor fällige Gebühren vermieden
werden. Zugleich soll sichergestellt werden, dass die Gebühr weiterhin beigetrieben
werden kann, wenn das Amt im Vertrauen auf eine eingereichte
Einzugsermächtigung bereits Amtshandlungen vorgenommen hat, die nicht von
Amts wegen rückgängig gemacht werden können (BGH, a. a. O. Rn. 17 –
Prüfungsgebühr).
b) In Anwendung dieser gebührenrechtlichen Erwägungen ist die
Teilungsgebühr im vorliegenden Fall nach § 10 Abs. 2 PatKostG entfallen.
Geht man davon aus, dass die (Stamm- und Teil-)Anmeldung insgesamt nach § 6
Abs. 2 PatKostG als zurückgenommen gilt (vgl. oben B) 5. 1. Alternative), so ist
gemäß § 10 Abs. 2 PatKostG die Teilungsgebühr entfallen, weil die
Rücknahmefiktion bereits vor Zahlung eingetreten war und das DPMA die
Amtshandlung – nämlich die Teilung – nicht vorgenommen hatte (vgl. zu den
Fallgestaltungen, in denen der Gebührentatbestand in der Vergangenheit zwar
bestanden hat, aber vor Zahlung weggefallen ist: Schulte/Schell, PatG, 11. Aufl.,
§ 10 PatKostG Rn. 11-17).
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Entsprechendes muss gelten, wenn man vorliegend von der Erledigung der Teilung
ausgeht (vgl. oben B) 5. 2. Alternative). Wenngleich sich eine solche „Erledigung“
nicht im Wortlaut des § 10 Abs. 2 PatKostG findet, so ist der zugrundeliegende
Sachverhalt gebührenrechtlich doch der Gleiche. Denn die Erledigung ist mit der
Rücknahmefiktion der Stammanmeldung zum 12. Dezember 2021 eingetreten, hat
mithin ebenfalls vor Zahlung der Teilungsgebühr gegriffen. Gebührenrechtliche
Grundsätze oder sonstige Gründe, die für eine unterschiedliche Behandlung der
dargestellten rechtlichen Ansätze sprechen würden, sind insoweit nicht erkennbar.
Die vom DPMA eingezogene Teilungsgebühr ist daher nach § 10 Abs. 2 PatKostG
zurückzuerstatten.
D) Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG
zuzulassen, da die oben dargestellten entscheidungserheblichen Rechtsfragen in
Bezug auf die markenrechtliche Teilung – soweit für den Senat ersichtlich - bisher
weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur ausdrücklich thematisiert worden
sind.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht dem Anmelder das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim
Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, durch eine beim Bundesgerichtshof
zugelassene Rechtsanwältin oder durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt
einzulegen.
Dr. Mittenberger-Huber Akintche Posselt


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