29 W (pat) 34/05  - 29. Senat (Marken)

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT _______________ (Aktenzeichen) 7. März 2007 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache 29 W (pat) 34/05 Verkündet am … - 2 - betreffend die Marke 398 30 671 - 3 - hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die ündliche Verhandlung vom 7. März 2007 unter Mitwirkung … beschlossen: Die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Offset-Antennen zum Empfang von Satellitenprogram-nenverstärker, Frequenzweichen und Hochfrequenz-Konverter; Satellitenanl deren Komponenten, insbesondere Satelliten-Sende- und Empfangsstationen nämlich aus Antennen, Sendern, Empfängern, Verstär-kern, Frequenzumsetzern und Steuergeräten; Teile sämtlich vorstehend genannter Geräte“ m Patent- und Markenamts vom 11. Mai 2000 und vom 20. Dezember 2004 werden aufgehoben. Das Deutsche Patent- und Markenamt wird angewiesen, die angegriffene Marke für die Waren „elektrotechnische und elektronische Apparate, Instru-mente (soweit in Klasse 9 enthalten), insbesondere Ge-räte zur Übertragung von Bild, Ton und Daten über Funknetze sowie deren Teile, Zubehör und Peripherie-geräte, insbesondere Tuner, Verstärker; Geräte für die Nachrichtenübermittlung, Funkempfangs- und -sende-geräte, Datenfunkgeräte sowie deren Antennen, statio-näre und mobile Übertragungsgeräte; Antennen für Funk-, Rundfunk- und Fernsehempfang, Parabol- und men, sämtliche Teile nämlich Antennenrotore, Anten-agen und - 4 - zu löschen. G r ü n d e ente (so-weit in Klasse 9 enthalten), insbesondere Geräte zur Übertragung m 24. Dezember 1998 veröffentlichte Eintragung der Wortmarke 398 30 671 I. Gegen die u. a. für die Waren „elektrotechnische und elektronische Apparate, Instrumvon Bild, Ton und Daten über Funknetze sowie deren Teile, Zube-hör und Peripheriegeräte, insbesondere Tuner, Verstärker; Geräte für die Nachrichtenübermittlung, Funkempfangs- und -sendege-räte, Datenfunkgeräte sowie deren Antennen, stationäre und mo-bile Übertragungsgeräte; Antennen für Funk-, Rundfunk- und Fernsehempfang, Parabol- und Offset-Antennen zum Empfang von Satellitenprogrammen, sämtliche Teile nämlich Antennenro-tore, Antennenverstärker, Frequenzweichen und Hochfrequenz-Konverter; Satellitenanlagen und deren Komponenten, insbeson-dere Satelliten-Sende- und Empfangsstationen nämlich aus An-tennen, Sendern, Empfängern, Verstärkern, Frequenzumsetzern und Steuergeräten; Teile sämtlich vorstehend genannter Geräte“ a VATAN - 5 - wurde - beschränkt auf die vorgenannten Waren - Widerspruch erhoben aus der prioritätsälteren am 22. März 1982 eingetragenen Wort-/Bildmarke 1 031 145 eingetra en. hat den iderspruch mit Erstbeschluss vom 11. Mai 2000 und Erinnerungsbeschluss vom 20. Dez estehe keine Gefahr von Verwechslun-en zwischen dem angegriffenen und dem prioritätsälteren Zeichen. Die sich ge-ung identischer aft der Widerspruchsmarke alte die jüngere Marke daher den erforderlichen Abstand ein. Es fehle an der Ähnlichkeit der Zeichen. Einerseits verfügten die Vergleichszeichen über unter-chiedliche Wortanfänge, andererseits weise die Widerspruchsmarke einen rsprechenden vom 0. Februar 2005. Sie trägt vor, die Vergleichszeichen seien sehr ähnlich, da sie gen für die Waren der Klasse 9: Antennen, insbesondere Parabolantenn Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und MarkenamtsWember 2004 zurückgewiesen. Es bggenüberstehenden Marken seien zwar teilweise zur Kennzeichnbzw. eng ähnlicher Waren und Dienstleistungen bestimmt. Eine erhöhte Kenn-zeichnungskraft sei zwar behauptet, aber nicht nachgewiesen worden. Bei An-nahme einer durchschnittlichen KennzeichnungskrhsBegriffsgehalt auf und werde vom Verkehr schon deshalb nicht mit dem Phanta-siewort der jüngeren Marke verwechselt. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Wide1sich nur in den Anfangskonsonanten „S“ und „V“ unterschieden, die ihrerseits beide sog. Blas- oder Reiblaute seien. Im Übrigen gebe es eine Übereinstimmung in Wortlänge, Buchstabenzahl, Vokalfolge und Schlusssilbe. Gerade bei der Aus-sprache des „V“ als „F“ sei keinerlei Unterschied zum „S“ zu erkennen. Angesichts der Identität bzw. engen Ähnlichkeit der nach der Beschränkung des Wider- - 6 - spruchs noch angegriffenen Waren und der erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke müsse deshalb von einer Verwechslungsgefahr ausgegangen werden. Die Widersprechende und Beschwerdeführerin beantragt, die Beschlüsse der Markenstelle vom 11. Mai 2000 und vom 20. Dezember 2004 aufzuheben und die Löschung der jüngeren Marke im Umfang der Beschränkung anzuordnen. II. Der Inhaber der angegriffenen Marke und Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Im Beschwerdeverfahren hat er keine Stellungnahme abgegeben. Mit Schriftsatz vom 12. Juni 1999 hat er gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt den Einwand der Nichtbenutzung erhoben. Dieser wurde in den ange-griffenen Beschlüssen nicht thematisiert. Die gem. § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache Er-folg. Unter Berücksichtigung und Abwägung aller zueinander in Beziehung zu set-zenden Faktoren besteht für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen zwi-schen den Vergleichszeichen i. S. v. § 9 Abs. 1 S. 2 MarkenG. 1. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Von maßgebender Bedeutung sind inso-weit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von den Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen. Darüber hinaus ist die - 7 - Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke und – abhängig davon – der die-ser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in Betracht zu ziehen. Dabei impli-ziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen den genannten Faktoren (st. Rsp.; EuGH GRUR 2006, 413 ff. - Rn. 17 - ZIRH/ SIR; GRUR 2006, 237 ff. – Rn. 18 – Picaro/ Picasso; GRUR 1998, 387 - Rn. 23 - Sabèl/ Puma; BGH GRUR 2006, 60 ff. - Rn. 12 - coccodrillo; MarkenR 2006, 402 ff. - Rn. 16 – Malteserkreuz; GRUR 2004, 779, 781 – Zwilling/ Zweibrüder; GRUR 2004, 598, 599 – Kleiner Feigling). 2.1. Zum Vergleich stehen jeweils nur die Waren, für die die Widersprechende ungen für die Auf-chterhaltung von Rechten aus einer Marke zu erfüllen. Daher müssen die Un-einen Nachweis der Benutzung erbringen kann, da der Inhaber der angegriffenen Marke die Benutzung der Widerspruchsmarke in zulässiger Weise gem. § 43 MarkenG bestritten hat. Die fünfjährige Benutzungsschonfrist für die am 22. März 1982 eingetragene Widerspruchsmarke ist am 22. März 1987 abgelaufen und damit vor Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke, die erst am 24. Dezember 1998 erfolgt ist. Der erste gem. § 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG rele-vante Benutzungszeitraum liegt damit in der Zeit von Dezember 1993 bis Dezem-ber 1998. Der zweite gem. § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG eröffnete Zeitraum, für den eine Benutzung glaubhaft zu machen ist, betrifft die Zeit zwischen März 2002 und März 2007. 2.2. Dem Gericht vorgelegte Glaubhaftmachungsunterlagen müssen nicht zu dessen voller Überzeugung führen. Vielmehr genügt eine überwiegende Wahr-scheinlichkeit (EuGH GRUR 2006, 582 ff. - Rn. 70 ff. - VITAFRUIT). Der Nachweis der Benutzung ist in Abgrenzung zur bloßen Scheinhandlung zu verstehen, die nur zu dem Zweck vorgenommen wird, die formalen Voraussetzreterlagen Benutzungshandlungen lediglich objektiv nach Art, Umfang und Dauer einer ernsthaften wirtschaftlichen Verwendung der Marke als Herkunftshinweis im geschäftlichen Verkehr erkennen lassen. Bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung hat das Gericht sämtliche Umstände zu berücksichtigen, die belegen - 8 - können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird. Ausgeschlossen werden sollen dagegen symbolische Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Zu den ernsthaften geschäftlichen Verwendungen gehören dagegen solche, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke ge-schützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, die Art dieser Waren und Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (vgl. EuGH GRUR 2006, 582 ff. - Rn. 70 - VITAFRUIT; BGH GRUR 2006, 152 ff. - Rn. 21 - GALLUP). 2.3. Aus einer Gesamtschau der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Leiters Betriebswirtschaft und Beteiligungen in der Firma der Widersprechenden vom 27. Februar 2007 in Verbindung mit den weiter eingereichten Unterlagen ist die erforderliche Benutzung der Widerspruchsmarke ausreichend glaubhaft ge-macht. Daraus ergeben sich die Verkaufszahlen für Satellitenantennen einer sog. CAS- und SAT-Reihe und eines Modells ZSO für die Jahre 1993 bis 2006. Aus-weislich der als Anlage 2 vorgelegten Prospektblätter folgt weiter, dass Parabol-antennen dieser Modellserien jeweils in der Mitte der Satellitenschüssel den Fir-mennamen aufweisen und zusätzlich mit der eingetragenen Marke mit dem Sym-bol ® gekennzeichnet sind. Der ebenfalls vorgelegte Katalog für das Jahr 2006 bestätigt, dass Offset-Parabolantennen der CAS-Reihe als Teil der Produktpalette der Widersprechenden nach wie vor mit der entsprechenden Kennzeichnung auf dem Markt angeboten werden. Die Anlagen 15 bis 20 zeigen jeweils Fotos derarti-ger Parabolantennen in verschiedenen Zeitschriften aus den Jahren 1994 bis 1998. Der Senat hat insoweit an der Ernsthaftigkeit der Benutzung der Wider-spruchsmarke für die Ware „Parabolantennen“ keinen Zweifel. 3. Waren und Dienstleistungen sind dann als ähnlich anzusehen, wenn unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, wie z. B. Art, Verwendungszweck und Nutzung, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen, so enge Berührungs-punkte bestehen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, - 9 - die Waren bzw. Dienstleistungen stammten aus denselben oder ggf. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, sofern sie mit identischen Marken gekennzeichnet sind (st. Rsp.; vgl. EuGH GRUR 2006, 582 ff. - Rn. 85 -- VITAFRUIT; GRUR 1998, 922 - Rn. 23 - Canon; BGH GRUR 2006, 941 ff. - Rn. 13 - TOSCA BLU; 2004, 241, 243 - GeDIOS; GRUR 1999, 731, 732 – Canon II; GRUR 1999, 586, 587 - White Lion). Bei den angegriffenen Waren „elektrotechnische und elektronische Apparate, Instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten), insbesondere Geräte zur Übertragung von Bild, Ton und Daten über Funknetze sowie deren Teile, Zubehör und Peripheriegeräte, insbesondere Tuner, Verstärker; Geräte für die Nachrich-tenübermittlung, Funkempfangs- und -sendegeräte, Datenfunkgeräte sowie deren Antennen, stationäre und mobile Übertragungsgeräte; Antennen für Funk-, Rund-funk- und Fernsehempfang, Parabol- und Offset-Antennen zum Empfang von Sa-tellitenprogrammen, sämtliche Teile nämlich Antennenrotore, Antennenverstärker, Frequenzweichen und Hochfrequenz-Konverter; Satellitenanlagen und deren Komponenten, insbesondere Satelliten-Sende- und Empfangsstationen nämlich aus Antennen, Sendern, Empfängern, Verstärkern, Frequenzumsetzern und Steu-ergeräten; Teile sämtlich vorstehend genannter Geräte“ handelt es sich um Wa-ren, die den für die Benutzung nachgewiesenen Waren „Parabolantennen“ iden-tisch bzw. sehr ähnlich sind. Die vorgenannten Apparate, Instrumente und Geräte dienen jeweils dem Empfang, Senden oder Konvertieren von Daten über be-stimmte Signale und haben daher denselben Verwendungszweck und Nutzen für den Anwender. Sie verfügen außerdem über die gleichen Vertriebswege und den zumindest teilweise innerhalb ein und desselben Unternehmens hergestellt. Die Widersprechende selbst beschränkt ihr Sortiment ebenfalls nicht lediglich auf Parabolantennen, sondern hat darüber hinaus u. a. Receiver, Verstärker, terrestri-sche Antennen und Mwer-essgeräte in ihrer Produktpalette. Aufgrund der festgestell-n engen Warenähnlichkeit müssen die Vergleichsmarken deshalb einen großen teAbstand einhalten. - 10 - 4. Die Frage einer überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wider-spruchsmarke für die benutzten Waren „Parabolantennen“ war nicht abschließend zu entscheiden, denn auch unter Zugrundelegung einer normalen Kennzeich-nungskraft besteht zwischen den Zeichen aufgrund der engen Warenähnlichkeit eine markenrechtlich relevante Verwechslungsgefahr. Die originäre Kennzeich-ungskraft der eingetragenen Widerspruchsmarke ist durchschnittlich. Selbst chen den Vergleichsmarken, der icht eingehalten ist. nwenn man sie einer - grundsätzlich regelwidrigen - analysierenden Betrachtung unterzieht und in die Bestandteile „Sat“ und „An“ aufspaltet, mag die erste Wort-hälfte eine übliche Abkürzung für „Satellit“ sein. Der zweite Wortbestandteil „An“ ist jedoch nicht ohne Weiteres beschreibend. „An“ ist in der deutschen Rechtschrei-bung primär eine Präposition und weder die natürliche Abkürzung für „Antenne“, noch ein Akronym für selbige. Es kommt in der Technik als Kurzform für „Access Node“ = Zugangsknoten in Netzwerken (vgl. www.abkuerzungen.de/) oder in der Bedeutung „Access Network“, „Access Number“, „Account Name“ oder „Advisory Note“ ( www.acronymfinder.com) und auf anderen Gebieten in vielen weiteren Be-deutungen vor. Ein beschreibender Hinweis auf Antennen ist darin nicht zu sehen. Insgesamt verfügt das eingetragene Zeichen in seiner Gesamtheit daher von Haus aus über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Ausreichende Anhalts-punkte für eine nachträgliche Schwächung liegen nicht vor. Ebenso wenig ist der Nachweis einer Steigerung durch intensive Benutzung geführt. Ungeeignet dafür ist die Vorlage der GfK-Erhebung für die Jahre 1995-1999. Darin ist nämlich nur die Firma A… als „Marke“ mit einem Marktanteil zwischen 17% und 25% auf- geführt, nicht aber die Widerspruchsmarke „SatAn“. Auch bei Zugrundelegung ei-ner lediglich durchschnittlichen Kennzeichnungskraft verbleibt es allerdings bei dem Erfordernis eines großen Abstandes zwisn 5. Die Markenähnlichkeit ist dabei anhand des Gesamteindrucks nach Schrift-bild, Klang und Sinngehalt zu beurteilen, wobei insbesondere die sie unterschei-denden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Abzustellen ist auf die Wahrnehmung des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers, der eine - 11 - Marke regelmäßig in ihrer Gesamtheit erfasst und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. EuGH GRUR 2006, 413 ff. - Rn. 19 - ZIRH/ SIR; GRUR 2005, 1042, 1044 - THOMSON LIFE; GRUR Int. 2004, 843 - Rn. 29 - MATRATZEN; BGH GRUR 2006, 859 ff. - Rn. 17 - Malteserkreuz; GRUR 2004, 779, 781 - Zwilling/ Zweibrüder). 5.1. Demnach kann die Gefahr klanglicher Verwechslungen nicht mit hinreichen-der Sicherheit ausgeschlossen werden. Die beiden Zeichen unterscheiden sich lediglich im Anfangskonsonanten, der bei der jüngeren „V“, bei der älteren „S“ lautet, im Übrigen bestehen die beiden Einwortmarken aus den weiteren Buchsta-en „-a-t-a-n“. Die beiden Marken verfügen daher über die gleiche Anzahl an kalfolge an. Zumal wenn die übereinstimmenden erkmale, denen der Verkehr eine höhere Aufmerksamkeit als den Unterschieden ff. - ZIRH/SIR) kann die Gefahr klanglicher Verwechslungen hier auch nicht durch einen Sinngehalt der Widerspruchsmarke, nämlich im Sinn von Satan = Teufel ausgeschlossen werden. Durch die Schreibweise der als Wort-/Bildmarke eingetragenen Widerspruchsmarke liegt eine auseinander gezogene Aussprache bBuchstaben, die zudem in derselben Reihenfolge vorkommen. Dadurch bedingt sind Silbenzahl, Wortlänge, Vokalfolge und Schlusssilbe identisch. Grundsätzlich werden zwar Wortanfänge stärker beachtet als die übrigen Markenteile. Bei weit-gehenden Übereinstimmungen kann die alleinige Abweichung am Wortanfang die Verwechslungsgefahr allerdings nicht schematisch ausschließen (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 131; BGH GRUR 1993, 972, 974 - Sana/Schosana). Selbst wenn der Verkehr daher grundsätzlich einen Unterschied zwischen den Vergleichszeichen hört, verwischt sich dieser durch Zeitablauf im Erinnerungsbild (BGH, a. a. O). Für den klanglichen Gesamteindruck einer Marke kommt es außerdem weniger auf die einzelnen Laute als vielmehr auf die Silbengliederung und die VoMzuwendet, wie im vorliegenden Fall deutlich überwiegen (BGH GRUR 2004, 783, 785 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX). 5.2. Anders als im Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof (GRUR 2006, 413 - 12 - [sat:an] nahe. Auch die mündliche Weitergabe der Marke wird deshalb in dieser rt und Weise kommuniziert. Setzt man dazu die eingetragenen Waren „Parabol-ntennen“ in Beziehung und den beschreibenden Wortanteil „Sat“ für „Satellit“, ie Annahme fern, Teile des Verkehrs könnten sofort und ohne jeden Denk- damit gekennzeichneten Waren den begrifflichen Inhalt „Satan“ in der Bedeutung „Teufel“ erschließen und die Vergleichsmarken deshalb spontan auseinanderhalten. Die Verkehrskreise werden überwiegend beide Zeichen für Phantasiebegriffe halten und die klangliche Ähnlichkeit damit nicht durch das Er-fassen einer eindeutigen und bestimmten Bedeutung im Sinne des Europäischen Gerichtshofs „neutralisieren“ (a. a. O., Rn. 35). 5.3. Die klangliche Verwechslungsgefahr tritt auch aufgrund der heute vorherr-schenden visuell orientierten Produktvermarktung nicht in den Hintergrund. (Ingerl/ Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rn. 539). Die Vergleichszeichen treten dem Ver-kehr zwar auch schriftbildlich gegenüber, wie sich u. a. aus den vorgelegten Be-nutzungsunterlagen durch Darstellung in Katalogen, Broschüren oder Werbean-zeigen ergibt. Es ist dennoch an der Bedeutung der klanglichen Ähnlichkeit fest-zuhalten, da nach wie vor auch eine telefonische Bestellung sowie Kauf im Einzel-handel in Betracht kommt und das Außerachtlassen der Klangähnlichkeit bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr dem Markeninhaber einen Bereich des der Marke zukommenden Schutzumfangs ungerechtfertigt entziehen würde (BGH GRUR 1999, 241, 244 – Lions). Unter Abwägung der einzelnen eine rechtserhebliche Verwechslungsgefahr be-gründenden Faktoren ergibt sich daher, dass aufgrund der Warenidentität bzw. engen Warenähnlichkeit und dem Vorliegen einer durchschnittlichen Kennzeich-nungskraft der Widerspruchsmarke der Zeichenabstand nicht mehr ausreichend ist. Aaliegt dvorgang für die - 13 - 6. Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst (§ 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG). gez. Unterschriften

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