29 W (pat) 41/19  - 29. Senat (Marken)

ECLI:DE:BPatG:2022:100822B29Wpat41.19.0
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 41/19
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldunq 30 2018 233 095.2
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
10. August 2022 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Mittenberger-Huber, die
Richterin Seyfarth und den Richter Posselt
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e
I.
Die Wortfolge
Mit Leib und Seele
ist am 2. November 2018 zur Eintragung als Wortmarke in das beim Deutschen
Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für die Waren der
Klasse 14: Schmuckwaren;
Klasse 16: Aufkleber;
Klasse 25: Bekleidungsstücke
angemeldet worden.
Mit Beschlüssen vom 6. Mai 2019 und vom 10. September 2019, von denen
letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 25
des DPMA die Anmeldung unter Bezugnahme auf den Beanstandungsbescheid
vom 13. Februar 2019 wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen
(§ 8 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 37 Abs. 1 MarkenG).
Zur Begründung ist ausgeführt, die angemeldete Wortfolge „Mit Leib und Seele“
enthalte hinsichtlich der von der Anmeldung umfassten Waren eine ohne weiteres
verständliche und rein anpreisende Angabe. Es handele sich lediglich um einen
allgemeinen Werbeslogan, der als - zwar witzig gemeinte - „Botschaft an die
Umwelt“ im Sinne eines Statements als bekennender „Löwen“-Fan (= Fan des
Fußballclubs TSV 1860 München) auf die beanspruchten Waren aufgedruckt
werden, nicht aber die Aufgabe einer Marke erfüllen könne.
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Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders, mit der er sinngemäß
beantragt,
die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 25 des
Deutschen Patent- und Markenamtes vom 6. Mai 2019 und
vom 10. September 2019 aufzuheben.
Der Beschwerdeführer hat seine Beschwerde nicht begründet. Auch im Verfahren
vor dem DPMA hat er keine Stellungnahme bzw. Erinnerungsbegründung
abgegeben.
Mit Hinweis vom 13. Juni 2022 hat der Senat den Beschwerdeführer unter
Beifügung von Recherchebelegen (Bl. 16 bis 21 d. A.) darauf hingewiesen, dass er
die angemeldete Wortfolge in Bezug auf die beanspruchten Waren nicht für
schutzfähig erachte.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die gemäß § 66 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Eintragung des angemeldeten Wortzeichens steht in Bezug auf die
beanspruchten Waren das Eintragungshindernis der fehlenden
Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen.
1. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens haben sich die Vorschriften des
Markengesetzes mit Wirkung vom 14. Januar 2019 geändert. Eine für die
Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus nicht
(BGH GRUR 2020, 411 Rn. 8 - #darferdas? II). Die Eintragungshindernisse der
fehlenden Unterscheidungskraft aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. b und des
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Freihaltebedürfnisses aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2008/95/EG
(MarkenRL a. F.) finden sich nun in Art. 4 Abs. 1 Buchst. b und c der Richtlinie (EU)
2015/2436 (MarkenRL) und werden unverändert umgesetzt durch § 8 Abs. 2 Nr. 1
und 2 MarkenG.
2. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer
Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel
aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als
von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren
oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet
(EuGH MarkenR 2012, 304 Rn. 23 – Smart Technologies/HABM [WIR MACHEN
DAS BESONDERE EINFACH]; GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi AG/ HABM
[Vorsprung durch Technik]; GRUR 2008, 608 Rn. 66 f. – Eurohypo AG/HABM
[EUROHYPO]; BGH GRUR 2020, 411 Rn. 10 - #darferdas?, GRUR 2018, 301 Rn.
11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2015, 173
Rn. 15 – for you; GRUR 2013, 731 Rn. 11 – Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 –
Starsat). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität
der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH
a. a. O. – Eurohypo AG/HABM [EUROHYPO]; GRUR 2006, 229 Rn. 27 – BioID
AG/HABM [BioID]; BGH GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2014, 565 Rn. 12 –
smartbook).
Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis
begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so
geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden
(BGH GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 9
– OUI). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes
Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es
ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen
(EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel KGaA; BGH GRUR 2018, 301 Rn. 15 –
Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 10 – OUI; GRUR 2014, 872 Rn. 13
– Gute Laune Drops).
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Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten
Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013,1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind
einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die
Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die
Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen
aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren
oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2019, 1194 Rn. 20 – AS/DPMA
[#darferdas?]; GRUR 2008, 608 Rn. 67 – Eurohypo AG/HABM [EUROHYPO];
GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord AG/Hukla Germany SA
[MATRATZEN]; BGH GRUR 2014, 376 Rn. 11 – grill meister).
Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn
ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund
stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674,
Rn. 86 – Postkantoor; BGH a. a. O. Rn. 8 - #darferdas?; GRUR 2012, 270 Rn. 11 –
Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der
deutschen oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr - etwa
auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als
solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH a. a. O. Rn.
12 – OUI; a. a. O. Rn. 21 - Gute Laune Drops; GRUR 2014, 569 Rn. 26 - HOT;
GRUR 2012, 1143 Rn. 9 - Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 11 - Link economy; GRUR
2010, 640 Rn. 13 - hey!; GRUR 2009, 952 Rn. 10 - DeutschlandCard).
Dabei sind an die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen und
Slogans keine strengeren Maßstäbe anzulegen als bei sonstigen Wortzeichen
(EuGH GRUR Int. 2012, 914 Rn. 25 – Smart/HABM [WIR MACHEN DAS
BESONDERE EINFACH]; a. a. O. Rn. 36 – Audi/HABM [Vorsprung durch Technik];
GRUR 2004, 1027, Rn. 33 und 34 - Erpo Möbelwerk [Das Prinzip der
Bequemlichkeit]; BGH a. a. O. Rn. 17 – for you).
Gleichwohl werden Wortmarken in Form von Werbeslogans vom Verkehr nicht
notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie andere Markenkategorien.
Insoweit ist bei Slogans, die eine im Vordergrund stehende Werbefunktion ausüben,
dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Durchschnittsverbraucher aus solchen
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Slogans gewöhnlich nicht auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen
schließen (vgl. EuGH a.a.O. Rn. 35 - Erpo Möbelwerk [Das Prinzip der
Bequemlichkeit]; BGH GRUR 2000, 882, 883 - Bücher für eine bessere Welt; BGH
GRUR 2002, 1070, 1071 - Bar jeder Vernunft).
Bei der Beurteilung des unbestimmten Rechtsbegriffs der "Wortfolge als solcher",
wonach markenrechtlicher Individualschutz hinter dem Interesse der Mitbewerber
an der freien Verwendbarkeit der Wortfolge zurücktreten muss, ist anhand
objektivrechtlicher Kriterien zu prüfen, wann im Wettbewerb an der freien
Verfügbarkeit ein schützenswertes Interesse besteht (Ströbele in Ströbele/
Hacker/Thiering, Markengesetz, 13. Auflage, § 8 Rn. 96). Ein solches Interesse
besteht in der Regel an Werbeaussagen allgemeiner Natur (BGH GRUR 2000, 720,
721 - Unter uns; GRUR 2001, 735, 736 - Test it), aber auch an Wortfolgen, die als
fest gefügte Redensart in die deutsche Sprache eingegangen sind (BGH GRUR
2001, 735ff - Test it; BPatG Beschluss vom 27.04.2005, 29 W (pat) 34/03 – so viel.
So gut. So nah.)
3. Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft genügt die angemeldete
Wortfolge „Mit Leib und Seele“ insoweit nicht, als die angesprochenen
Verkehrskreise darin lediglich eine anpreisende Sachaussage und keinen Hinweis
auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen erkennen werden.
a) Bei der Beurteilung des Verständnisses des angemeldeten Zeichens ist
hinsichtlich der beanspruchten Waren in erster Linie auf den allgemeinen, normal
informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Endverbraucher,
jedoch auch auf die am Handel beteiligten Fachkreise abzustellen.
b) Bei der angemeldeten Wortfolge „Mit Leib und Seele“ handelt es sich um eine
gebräuchliche Redewendung, die umgangssprachlich so viel bedeutet wie „sowohl
mit dem Körper als auch mit dem Geist; mit großer Begeisterung, mit vollem Einsatz;
ganz und gar; mit Haut und Haaren“ (vgl.
https://de.wiktionary.org/wiki/mit_Leib_und_Seele;
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https://www.dwds.de/wb/mit%20Leib%20und%20Seele;
https://www.wortbedeutung.info/mit_Leib_und_Seele/). „Mit Leib und Seele“ wird
von den angesprochenen Verkehrskreisen ohne weiteres in dieser Bedeutung
aufgefasst werden. Für dieses Verkehrsverständnis spricht auch, dass sich die
Redewendung in dem Titel einer beliebten deutschen Fernsehserie aus den 1980er
Jahre sowie eines bekannten Schlagers von Heinz Rudolf Kunze wiederfindet.
Vor diesem Hintergrund werden die angesprochenen Verkehrskreise die Wortfolge
in Bezug auf die in den Klassen 14, 16 und 25 beanspruchten Schmuckwaren,
Aufkleber und Bekleidungsstücke lediglich als allgemein anpreisende Redensart
verstehen, mit der die besondere Einsatzbereitschaft und Begeisterung des
Trägers/der Trägerin der Waren hervorgehoben werden soll und die für den
Erwerber/die Erwerberin als besonderer Kaufanreiz dient. Der Verkehr soll mit
diesem positiven Statement darauf aufmerksam gemacht werden, dass man durch
das Tragen der damit gekennzeichneten Waren seine Begeisterung oder
Leidenschaft gegenüber der Umwelt zum Ausdruck bringen will („ich bin mit Leib
und Seele dabei“). Damit werden die Emotionen des Käufers/der Käuferin
angesprochen und sie aufgefordert, ein entsprechendes Bekenntnis abzugeben.
Auch wenn damit nicht unmittelbar eine Eigenschaft der beanspruchten Waren
beschrieben wird, werden die angesprochenen Verkehrskreise die Wortfolge
ausschließlich in diesem Sinne verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft
der Waren aus einem bestimmten Unternehmen
c) Das Vorgenannte gilt auch unter Berücksichtigung der neuesten
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (GRUR 2019, 1194 – AS/DPMA
#darferdas?], wonach die Unterscheidungskraft unter Berücksichtigung sämtlicher
wahrscheinlicher Verwendungsarten zu prüfen ist.
aa) Nach dem aufgrund des Vorabentscheidungsersuchens des
Bundesgerichtshofs ergangenen Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union
muss die Unterscheidungskraft eines als Marke angemeldeten Zeichens unter
Berücksichtigung aller relevanten Tatsachen und Umstände, einschließlich
sämtlicher wahrscheinlicher Verwendungsarten der angemeldeten Marke, geprüft
werden (EuGH, GRUR 2019, 1194 Rn. 33 - AS/DPMA [#darferdas?]). Sind in der
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maßgeblichen Branche mehrere Verwendungsarten praktisch bedeutsam, müssen
bei der Prüfung der Unterscheidungskraft alle diese verschiedenen
Verwendungsarten berücksichtigt werden, um zu klären, ob der
Durchschnittsverbraucher der erfassten Waren oder Dienstleistungen das Zeichen
als Hinweis auf ihre betriebliche Herkunft wahrnehmen kann (EuGH, a. a. O., Rn.
25 - AS/DPMA [#darferdas?]). Nur Verwendungsarten, die in der betreffenden
Branche zwar denkbar, aber praktisch nicht bedeutsam sind und somit wenig
wahrscheinlich erscheinen, müssen bzw. können als für die Prüfung der
Unterscheidungskraft irrelevant eingestuft werden.
bb) Die in Klasse 16 beanspruchten Aufkleber sind klassische Träger von
Meinungsäußerungen, Statements und sonstigen Botschaften nach außen, die nur
ihre Wirkung entfalten können, wenn sie nach außen sichtbar auf dem Aufkleber
aufgedruckt sind. Demgegenüber konnte nicht festgestellt werde, dass derartige
„Botschaften an die Umwelt“ an verdeckter Stelle auf der Rückseite von Aufklebern
angebracht sind.
cc) Gleiches gilt für die in Klasse 14 beanspruchten Schmuckwaren, die ebenfalls
Träger solcher Aussagen sein können. Auf dem Schmuck- und Uhrensektor spielt
die Übermittlung von gravierten oder personalisierten Botschaften bzw.
motivorientiertes Design eine besonders wichtige Rolle (vgl. BPatG, Beschluss vom
07.05.2014, 29 W (pat) 74/12 – Elfenreich; Beschluss vom 16.06.2010, 28 W (pat)
123/09 - Froschkönig). Auch hier folgt gerade aus dem Wesen der Wortfolge „Mit
Leib und Seele“ als Botschaft nach außen die Wahrscheinlichkeit der Verwendung
an gut sichtbarer Stelle. Sowohl der Anbieter der Waren als auch der Erwerber will
gerade durch die exponierte Anbringung der Wortfolge „Mit Leib und Seele“ sein
Bekenntnis, voll und ganz – bei welcher Angelegenheit auch immer – dabei zu sein,
zeigen. Auch in diesem Warenbereich konnte nicht festgestellt werden, dass
derartige „Botschaften an die Umwelt“ auf einem in der Innenseite der Waren
befindlichen Etikett oder an einer anderen „versteckten Stelle“ angebracht werden.
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dd) Wie die dem Beschwerdeführer übermittelten Rechercheergebnisse zeigen (vgl.
Anlagen 1 und 2 zum Hinweis vom 13. Juni 2022), sind auch Bekleidungsstücke der
Klasse 25, wie z. B. T-Shirts, Kapuzenpullis, Schals oder Kopfbedeckungen
regelmäßig großflächig mit Statements und bekenntnishaften Aussagen versehen.
Dies zeigen unter anderem die mit der angemeldeten Wortfolge, aber auch mit
anderen vergleichbaren Botschaften großflächig versehenen Kleidungsstücke (vgl.
Anlagenkonvolut 1: Shirt „Papa mit Leib und Seele“; T-Shirt „Ossi mit Leib und
Seele“; Kochschürze „Mit Leib Und Seele“; T-Shirt „Pfälzer mit Leib und Seele“; T-
Shirt „Mama mit Leib und Seele“).
Im hier maßgeblichen Bekleidungssektor kommt allerdings neben der nach außen
gerichteten, dekorativen Verwendung des Zeichens auf der Vorder- oder Rückseite
eines T-Shirts, einer Schürze oder einer Jacke, die – ausgehend von Art und
Sinngehalt des Anmeldezeichens – als praktisch bedeutsame und
wahrscheinlichste Verwendungsform zu sehen sein dürfte, auch eine Verwendung
auf dem eingenähten Etikett im Innern eines Kleidungsstückes, als Anhänger o. Ä.
in Betracht. Selbst wenn eine solche Verwendung im Verhältnis zu einer
Verwendung als Schriftzug auf der Vorder- bzw. Rückseite eines Kleidungsstücks
weniger wahrscheinlich und auch praktisch nicht so bedeutsam und naheliegend
sein mag, ist sie zu berücksichtigen (BGH GRUR 2020, 411 Rn. 16 - #darferdas?
II). Die Verwendung im Etikett eines Kleidungsstückes führt für sich genommen
jedoch nicht ausnahmslos dazu, dass der Verkehr in dem Zeichen einen
Herkunftshinweis sehen muss. Auch bei der Anbringung auf Etiketten kann die
Beurteilung, ob der Verkehr das Zeichen als Herkunftshinweis ansieht, nach der Art
des Zeichens variieren (a. a. O. Rn. 18). Es muss stets im Einzelfall beurteilt
werden, ob der Verkehr das Zeichen auch auf dem Etikett eines Kleidungsstücks
als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der damit gekennzeichneten Waren
wahrnehmen kann (BGH GRUR 2020, 411 Rn. 17 - #darferdas? II; vgl. auch BPatG,
Beschluss vom 12.01.2022, 29 W (pat) 570/19 – MAKE MONDAY SUNDAY;
Beschluss vom 09.10.2019, 29 W (pat) 519/18 – Mir all sin Kölle; Beschluss vom
04.04.2019, 30 W (pat) 511/17 – reggae jam). Dies ist im Hinblick auf den
dargelegten Sinngehalt der angemeldeten Bezeichnung als ausschließlich
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werbemäßige Anpreisung mit dem rückhaltlosen Bekenntnis zu einer bestimmten
Angelegenheit jedoch nicht der Fall. Die angesprochenen Verkehrskreise werden
allein aus der Verwendung der allgemein verständlichen gebräuchlichen
Redewendung „Mit Leib und Seele“ auf dem Etikett eines Kleidungstückes nicht auf
die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen schließen. Vielmehr steht das in
der Redewendung zum Ausdruck kommende Bekenntnis dergestalt im
Vordergrund, dass es im Verkehr stets nur als solches und nicht als
Unterscheidungsmittel verstanden wird.
Das angemeldete Zeichen eignet sich somit nicht als Hinweis auf die Herkunft aus
einem bestimmten Unternehmen, so dass ihm die erforderliche
Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt.
4. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann
dahinstehen, ob die angemeldete Bezeichnung darüber hinaus gemäß § 8 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG für die fraglichen Waren und Dienstleistungen freihaltebedürftig ist.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der
Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur
statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft
Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt
war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
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4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht
der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften
über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim
Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe durch eine beim Bundesgerichtshof
zugelassene Rechtsanwältin oder durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen
Rechtsanwalt schriftlich einzulegen.
Dr. Mittenberger-Huber Seyfarth Posselt
zugleich für den wegen
Urlaubsabwesenheit an der
Unterschrift verhinderten
Kollegen
Dr. Mittenberger-Huber


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