29 W (pat) 531/21  - 29. Senat (Marken)

ECLI:DE:BPatG:2022:140922B29Wpat531.21.0
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 531/21
_______________________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
14. September 2022
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2018 213 244.1
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 14. September 2022 durch die Vorsitzende Richterin
Dr. Mittenberger-Huber, die Richterin Akintche und den Richter Posselt
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
- 2 -
G r ü n d e
I.
Die dreidimensionale Gestaltung
ist am 30. April 2018 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent- und
Markenamt (DPMA) geführte Markenregister mit folgender Beschreibung:
„Dreidimensionale Marke: Oberbekleidung mit Kragen, der einen Stehkragen als
Kragensteg und einen in Form eines daran angesetzten, abstehenden
Ringescheibensegmentes ausgebildeten Ober- und Unterkragen besitzt.“
angemeldet worden für die Waren der
Klasse 16: Bekleidungsschnittmuster; Schnittmuster; Schnittmuster für die
Schneiderei; Schnittmuster zur Herstellung von Bekleidungsstücken;
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Klasse 25: Abendanzüge; Abendbekleidung; Abendkleider; Abendmäntel;
Abnehmbare Kragen; Aikido-Anzüge; American-Football-Hemden;
Anglerjacken; Anoraks; Anzüge; Anzüge für Abendgesellschaften;
Anzüge für Damen; Arbeitsanzüge; Arbeitskleidung; Aus Pelzen
angefertigte Bekleidungsstücke; Babyausstattung
[Bekleidungsstücke]; Baseball-Trikots; Bedruckte T-Shirts;
Bekleidung aus Kaschmir; Bekleidung aus Lederimitat; Bekleidung
aus Wolle; Bekleidung für Autofahrer; Bekleidung für Babys;
Bekleidung für Brautjungfern; Bekleidung für Damen, Herren und
Kinder; Bekleidung für das Eiskunstlaufen; Bekleidung für die Taufe;
Bekleidung für Kinder; Bekleidung für Kleinkinder; Bekleidung für
Motorradfahrer aus Leder; Bekleidung für Mädchen; Bekleidung für
Sportler; Bekleidungsstücke; Bekleidungsstücke aus Leder;
Bekleidungsstücke aus Leinen; Bekleidungsstücke aus Papier;
Bekleidungsstücke aus Plüsch; Bekleidungsstücke aus Seide;
Bekleidungsstücke für den Kampfsport; Bekleidungsstücke für den
Reitsport [ausgenommen Reithelme]; Bekleidungsstücke für den
Sport; Bekleidungsstücke für den Theatergebrauch;
Bekleidungsstücke für Fischer; Bekleidungsstücke für Jungen;
Bekleidungsstücke für Ringkämpfe; Bekleidungsstücke für
Schwangere; Blaumänner [Overalls]; Blazer; Blousonjacken;
Blousons; Blusen; Brautkleider; Chaps [Bekleidungsstücke];
Chorhemden; Chorroben; Cocktailkleider; Damenanzüge;
Damenbekleidung; Damenkleider; Damenoberbekleidung;
Daunenjacken; Daunenwesten; Dicke Jacken; Dreiteilige Anzüge
[Bekleidungsstücke]; Einteilige Anzüge; Einteilige Arbeitsanzüge;
Einteilige Bekleidungsstücke für Säuglinge und Kleinkinder;
Eislaufbekleidung; Festkleider für Damen;
Feuchtigkeitsabsorbierende Sporthemden; Fischerhemden;
Fischerwesten [Anglerwesten]; Fleece-Oberteile; Fleecebekleidung;
Fleecewesten; Formelle Abendgarderobe; Formelle Kleidung;
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Freizeitanzüge; Freizeithemden; Freizeitjacken; Freizeitkleidung;
Fußballhemden; Fußballtrikots; Gepolsterte Shirts für den Sport;
Gestrickte Bekleidungsstücke; Gestrickte Jacken; Gewebte
Hemden; Gewobene Bekleidungsstücke; Gilets [Westen];
Golfbekleidung; Golfbekleidung [ausgenommen Golfhandschuhe];
Golfhemden; Golfhosen, -hemden und -röcke; Gymnastikanzüge;
Gymnastikbekleidung; Hauskleidung; Hausmäntel; Hawaii-Hemden;
Hawaiihemden mit Knopfleiste; Hemden; Hemden für Anzüge;
Hemden für den Sport; Hemden mit Kragen; Hemden mit offenem
Kragen; Hemden mit verdeckter Hemdknopfleiste; Hemden zum
Schlafen gehen; Hemdjacken; Herrenanzüge;
Herrenbekleidungsstücke; Herrenoberbekleidung; Herrenwesten;
Hochzeitskleider; Hosenanzüge; Jacken; Jacken als
Sportbekleidung; Jacken aus Pelz; Jacken aus Polar-Fleece; Jacken
für Angler; Jacken mit Ärmeln; Jacken ohne Ärmel; Jacken zum
Snowboard fahren; Jacken zur Abwehr von Regen; Jacken, Mäntel,
Hosen und Westen für Damen und Herren; Jagdwesten;
Jeansbekleidung; Jeansjacken; Jogging-Garnituren
[Bekleidungsstücke]; Jogginganzüge; Jogginganzüge aus Nylon;
Joggingoberteile; Joppen [weite Tuchjacken]; Jägerhemden;
Kampfsportanzüge; Kampfsportbekleidung; Kapuzensweatshirts;
Kittel; Kittel zu Arbeitszwecken; Kleider; Kleider aus Leder; Kleider
aus Lederimitationen; Kleider für Brautjungfern; Kleider für
Krankenschwestern; Kleider für Säuglinge und Kleinkinder; Kleidung
für den Freizeitbereich; Konfektionierte Kleidereinlagen;
Konfektionskleidung; Kordhemden; Kostüme für Damen; Kragen
[Bekleidung]; Kragen für Kleider; Kurzärmelige Hemden;
Kurzärmelige Shirts; Kurzärmelige T-Shirts; Kurzärmlige Hemden;
Kutten [Bekleidung]; Lange Jacken; Langärmelige Hemden;
Lichtreflektierende Jacken; Muumuus [hawaiianische Kleider];
Mäntel für Damen; Mäntel für Herren; Nachtwäsche [Bekleidung];
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Oberbekleidung; Oberbekleidung für Damen;
Oberbekleidungsstücke; Oberbekleidungsstücke für Babys;
Oberbekleidungsstücke für Jungen; Oberbekleidungsstücke für
Kinder; Overalls [Blaumänner]; Overalls zu Arbeitszwecken; Pelze
[Bekleidung]; Polohemden [Bekleidung]; Pelzmäntel und –jacken;
Rugby-Hemden; Rugby-Trikots; Safari-Jacken; Schlafanzüge
[Trikotoptik]; Shirts mit Stehkragen; Shirts und Höschen; Smokings
[Abendanzüge]; Snowboard-Anzüge; Spielanzüge
[Bekleidungsstücke]; Sportbekleidung [ausgenommen
Golfhandschuhe]; Steppjacken [Bekleidungsstücke]; Strickwaren
[Bekleidung]; T-Shirts; Taekwondo-Anzüge; Tops
[Bekleidungsstücke]; Trachten [Bekleidungsstücke]; Trikotkleidung;
Trikots; Warm-Up-Jacken; Wasserabweisende Bekleidungsstücke;
Wasserdichte Anzüge für Motorradfahrer; Wasserdichte
Oberbekleidungsstücke; Wasserfeste Jacken; Wasserfeste
Oberbekleidung für die Seefahrt [Ölzeug]; Weiße Bekleidung für
Köche; Weiße Kittel für Krankenhauszwecke; Wetterfeste Jacken;
Winddichte Bekleidungsstücke; Windfeste Anzüge;
Witterungsbeständige Oberbekleidung; Wärmeisolierende
Bekleidungsstücke; Yoga-T-Shirts; Ärmellose Trikots; Über
Bekleidungsstücken getragene koreanische Outdoor-Jacken
[Magoja];
Klasse 28: Bekleidung für Puppen; Bekleidung für Spielzeug;
Bekleidungsstücke für europäische Puppen; Bekleidungsstücke für
Spielzeugfiguren; Bekleidungsstücke für Teddybären.
Mit Beschluss vom 16. Juni 2021 hat die Markenstelle für Klasse 25 des DPMA die
Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß §§ 8 Abs. 2 Nr. 1, 37
Abs. 1 MarkenG zurückgewiesen.
- 6 -
Zur Begründung ist ausgeführt, dass die angemeldete Kragenlösung zwar auffällig
anmute, die Eigenart und Originalität dieses Kragens angesichts der Formenvielfalt
im Bereich der Mode jedoch nicht ausreiche, um die Schutzfähigkeit zu begründen.
Die Herkunftsfunktion einer dreidimensionalen Marke könne nur durch eine
erhebliche Abweichung von der bestehenden Gestaltungsvielfalt erfüllt werden. Das
bloße Abweichen von der Norm oder Branchenüblichkeit genüge nicht. Das
angemeldete dreidimensionale Zeichen stelle sich aber – wie die recherchierten
Beispiele zeigten - als eine der zahlreichen auf dem Markt vorhandenen Varianten
von Kragenformen dar. In diesen üblichen Formenschatz reihe sich die vorliegende
dreidimensionale Marke ohne weiteres ein, so dass der dem Stehkragen angesetzte
kleine runde und abstehende Streifen in erster Linie nur als dekorativ oder auch
zweckmäßig, aber nicht betriebskennzeichnend angesehen werde. Hierbei sei auch
dem Kriterium Rechnung zu tragen, dass der Rückbezug auf historische Formen
durchaus auch als besonderes Stilmittel gewählt werde. Schließlich spreche auch
einiges dafür, dass es sich bei dem Anmeldezeichen um eine freihaltebedürftige
Gestaltung handle, was aber im Hinblick darauf, dass bereits das
Eintragungshindernis der mangelnden Unterscheidungskraft entgegenstehe,
dahingestellt bleiben könne.
Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde, die sie nicht
begründet hat.
Der Senat hat zusammen mit der Ladung vom 13. Juli 2022 zur mündlichen
Verhandlung seine vorläufige Rechtsauffassung dargelegt.
Die Anmelderin beantragt,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 25 vom 16. Juni 2021
aufzuheben.
In der mündlichen Verhandlung hat die Beschwerdeführerin vorgetragen, die
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angemeldete Kragenform sei neu und entspreche dem Architekturstil des
Neoklassizismus. Es handle sich um eine Kragenform, die sie sozusagen aus der
historischen Entwicklung in der Modebranche kreiert habe. Ferner macht sie
geltend, dass einige auf dem Markt befindliche Kragenformen Nachahmungen der
angemeldeten Gestaltung darstellten. Ihre Design-Entwürfe habe sie nämlich nach
Anmeldung ihrer Marke anderen Designern bzw. Modelabels angeboten, die diese
dann ohne ihre Zustimmung verwendet hätten.
Im Amtsverfahren hat sie zudem vorgetragen, dass das dreidimensionale
Anmeldezeichen unterscheidungskräftig sei, weil es von der branchenüblichen
Norm erheblich abweiche. Diese Abweichung von der Branchenüblichkeit werde
von den relevanten Kundenkreisen nicht nur als bloßes Gestaltungsmerkmal oder
aber als Ausdruck des Bemühens, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu
gestalten, gesehen, sondern als Herkunftshinweis. Heutige, gebräuchliche
Kragenformen seien auf etwa vierzehn typische Kragenformen reduziert. Diese
stellten die Branchenüblichkeit bei dieser Art des Halsabschlusses bei einem
Bekleidungsstück dar. Im Bereich der Haute Couture möge es bei einigen
Modeschöpfern zwar davon abweichende Kragenformen geben. Diese seien jedoch
entweder Rückbezüge auf historische Formen, die auf die Haute Couture
beschränkt blieben, nicht den Weg in die Alltagsmode fänden und daher oft auch
gar nicht der Allgemeinheit bekannt würden, oder aber sie entsprächen eben den
Grundformen, da insofern auch nur eine begrenzte Anzahl von Halsabschlüssen bei
Bekleidungsformen existierten. Von diesen klassischen Kragenformen weiche die
beanspruchte Form als „Fliegender Kragen“ deutlich ab. Die Kragenform der
Anmeldung bestehe aus einem als Kragensteg dienenden Stehkragen mit einem
darauf angesetzten, runden Streifen oder Ringscheibensegment, der/das
gleichmäßig breit sei und somit gleichmäßig vom Stehkragen abstehe. Es handele
sich um eine Abwandlung des gezeigten Stehkragens, der jedoch durch die
aufgesetzten Streifen bzw. das aufgesetzte Ringscheibensegment gerade die
Schlichtheit des Stehkragens verliere. Die runde Form des aufgesetzten Streifens
widerspreche stark allen Kragenformen, die aus zwei Ecken bestünden, wie dem
- 8 -
Kentkragen und seinen Abwandlungen. Im Gegensatz zu einem Reverskragen,
Schalkragen, Matrosenkragen und Schleifenkragen liege der Umschlag der
Stoffseite auch nicht auf der Brust auf, sondern stehe vom Hals ab. Im Gegensatz
zum Roll- und Troyerkragen sei der Hals nicht komplett mit Stoff umfasst, sondern
der runde, aufgesetzte Stoffstreifen stehe vom Hals ab, ohne dabei wie eine
aufwendige Halskrause zu wirken, die im 17. Jahrhundert modern gewesen sei und
teilweise noch in protestantischen Kirchen als liturgische Kleidung verwendet
werde. Durch diese starken Unterschiede in der Gestaltung dieses Halsabschlusses
falle die Kragenform daher aus dem verkehrsüblichen Rahmen und stelle eine
besondere Eigenart und Originalität dar. Diese vermittle bereits aus diesem Grund
einen betrieblichen Herkunftshinweis. Die erhebliche Abweichung vom
verkehrsüblichen Rahmen sei auch nicht nur Ausdruck einer besonderen
ästhetischen Gestaltung. Dabei sei zu beachten, dass es im Bereich der Bekleidung
bereits Kragen gebe, die mit einer bestimmten Herkunft verknüpft würden. So sei
der Armani-Kragen bekannt, der nach dem Modehaus Giorgio Armani benannt sei.
Der Verkehr sei also daran gewöhnt, dass im Bekleidungsbereich bestimmte
Bekleidungsstücke und auch Teile davon aus einem bestimmten Unternehmen
stammten und auf die betriebliche Herkunft verwiesen. Daher sei auch die in der
Markenanmeldung beanspruchte Kragenform geeignet, aufgrund ihrer Originalität
und Eigenart und vor dem Hintergrund, dass im Verkehr auch eine bestimmte
Kragenform als Herkunftshinweis erkannt werde, als Herkunftshinweis zu dienen.
Die Parallelanmeldung des dreidimensionalen Zeichens beim Amt der
Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), die die Priorität der
verfahrensgegenständlichen Markenanmeldung in Anspruch nimmt, wurde mit
Entscheidung des EUIPO vom 3. August 2020 vollständig zurückgewiesen. Die
dagegen gerichtete Beschwerde wurde mit Entscheidung der 5.
Beschwerdekammer vom 25. Februar 2021 zurückgewiesen und die gegen diese
Entscheidung erhobene Klage hat die Fünfte Kammer des Gerichts der
Europäischen Union (EuG) mit Urteil vom 23. März 2022 abgewiesen. Die
Anmelderin hat mit Schriftsätzen vom 20. Mai 2022 - die sie in der mündlichen
- 9 -
Verhandlung in Kopie zum hiesigen Verfahren eingereicht hat - Rechtsmittel zum
Europäischen Gerichtshof eingelegt und die Zulassung des Rechtsmittels wegen für
die Einheit, die Kohärenz und die Entwicklung des Unionsrechts bedeutsamen
Fragen beantragt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die nach §§ 64 Abs. 6, 66 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen
Erfolg.
Der Eintragung der dreidimensionalen Gestaltung als Marke steht das absolute
Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2
Nr. 1 MarkenG entgegen. Die Markenstelle hat dem Anmeldezeichen daher gemäß
§ 37 Abs. 1 MarkenG zu Recht die Eintragung versagt.
1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem
Zeichen zukommende Eignung, die von der Anmeldung erfassten Waren bzw.
Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu
kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer
Unternehmen zu unterscheiden (vgl. u. a. EuGH MarkenR 2012, 304 Rn. 23 – Smart
Technologies/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH]; GRUR 2010,
228 Rn. 33 – Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH GRUR 2020, 411
Rn. 10 – #darferdas? II; GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke;
GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2014, 569 Rn. 10 – HOT; GRUR 2013, 731
Rn. 11 – Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 – Starsat). Denn die Hauptfunktion einer
Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder
Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2008, 608 Rn. 66 Eurohypo
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AG/HABM [EUROHYPO]; GRUR 2006, 229 Rn. 27 – BioID AG/HABM [BioID]; BGH
GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2014, 565 Rn. 12 – smartbook).
Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis be-
gründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe
Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH GRUR
2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI). Die
Prüfung selbst, ob das erforderliche Maß an Unterscheidungskraft vorliegt, darf sich
dabei aber nicht auf ein Mindestmaß beschränken, sondern muss streng,
vollständig, eingehend und umfassend sein (vgl. EuGH GRUR 2019, 1194 Rn. 28
AS/DPMA – #darferdas? unter ausdrücklicher Bezugnahme auf EuGH GRUR 2003,
604 Rn. 59 – Libertel).
Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zei-
chen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm
entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen
(EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel KGaA; BGH GRUR 2018, 301 Rn. 15 –
Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 10 – OUI; GRUR 2014, 872 Rn. 13
– Gute Laune Drops). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum
relevanten Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013,1143 Rn. 15 – Aus Akten werden
Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und
andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf
die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen
aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren
oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2019, 1194 Rn. 20 – AS/DPMA
[#darferdas?]; GRUR 2008, 608 Rn. 67 – Eurohypo AG/HABM [EUROHYPO];
GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord AG/Hukla Germany SA
[MATRATZEN]; BGH GRUR 2014, 376 Rn. 11 – grill meister).
Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei der dreidimensionalen, die Ware
selbst darstellenden Markenform allein zu prüfen, ob der Verkehr in dem
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angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren einen Herkunftshinweis
sieht. Eine dreidimensionale Marke, die allein aus der Form der Ware besteht, wird
allerdings vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie eine
herkömmliche Wort- oder Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom
Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Während ein weder
beschreibendes noch rein werbemäßiges Wort oder Bild die erforderliche
Herkunftsfunktion in der Regel ohne Weiteres erfüllen kann, wird die Form einer
Ware in der Regel zunächst nur als funktionelle oder ästhetische Gestaltung, nicht
aber als Hinweis auf den betrieblichen Ursprung der Ware verstanden. Die Form
der Ware identifiziert also in erster Linie die Ware selbst, nicht aber deren
betriebliche Herkunft (EuGH GRUR 2003, 514 – Linde, Winward u. Rado; BGH
GRUR 2011, 148 – Goldhase II). Gewöhnlich schließen Verbraucher daher aus der
Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche Herkunft (vgl. EuGH
GRUR Int. 2019, 812 Rn. 32 – Birkenstock Sales/EUIPO [Birkenstock-Sohle -
Oberflächenmuster]; GRUR Int. 2005, 135 Rn. 30 – Maglite; BGH GRUR 2017,
1262 Rn. 18 – Schokoladenstäbchen III; GRUR 2010, 138 Rn. 24 f. – ROCHER-
Kugel). Einer Marke, die in der Form einer Ware besteht, kommt nur dann
Unterscheidungskraft zu, wenn sie erheblich von der Norm oder Branchenüblichkeit
abweicht (vgl. EuGH GRUR 2006, Rn. 31 – Standbeutel; GRUR Int. 2006, 842
Rn. 26 – Storck/HABM; BGH GRUR 2017, 1262 Rn. 19 – Schokoladenstäbchen III).
Mit dem Merkmal der erheblichen Abweichung ist jedoch nur gemeint, dass die
Besonderheiten, die die beanspruchte Form gegenüber üblichen Gestaltungen
aufweist, geeignet sein müssen, vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden zu
werden (vgl. EuGH a. a. O. Rn. 33 – Birkenstock Sales/EUIPO [Birkenstock-Sohle
- Oberflächenmuster]; BGH GRUR 2017, 1262 Rn. 19 – Schokoladenstäbchen III;
GRUR 2008, 71 Rn. 24 – Fronthaube; GRUR 2006, 679 Rn. 17 – Porsche Boxter).
Bloße Varianten handelsüblicher Formen werden in der Regel nicht als
Herkunftshinweis aufgefasst (vgl. EuGH GRUR Int. 2006, 842 Rn. 29 f. –
Storck/HABM; BGH GRUR 2010, 138 Rn. 27 – ROCHER-Kugel).
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Diese Rechtsprechung ist auch dann anwendbar, wenn ein Anmeldezeichen nur
einen Teil der beanspruchten Waren darstellt (vgl. EuGH a. a. O. Rn. 33 –
Birkenstock Sales/EUIPO [Birkenstock-Sohle - Oberflächenmuster]).
2. Nach diesen Grundsätzen ist die Unterscheidungskraft der angemeldeten
dreidimensionalen Gestaltung im vorliegenden Warenkontext zu verneinen. Denn
die angesprochenen Verkehrskreise werden das Anmeldezeichen nicht als
betrieblichen Herkunftshinweis auffassen.
a) Die beanspruchten Waren der Klassen 25 und 28 richten sich an den normal
informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbraucher. Die Waren der Klasse 16, also die Schnittmuster,
werden neben den Fachkreisen aus dem Bereich der Schneidereien auch von
Hobbyschneiderinnen und –schneidern bzw. vom an Näharbeiten interessierten
Publikum nachgefragt.
b) Maßgeblich ist somit, ob diese angesprochenen Verkehrskreise unter
Berücksichtigung der ihnen bekannten Gestaltungen auf dem Markt die konkrete
Gestaltung lediglich als bloßes Design ansehen, das sich im Rahmen
handelsüblicher Formen bewegt, oder ob sich die Gestaltung derart von der Norm
und der Branchenüblichkeit abhebt, dass die angesprochenen Verkehrskreise in
dieser einen Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem Unternehmen erkennen.
Die beanspruchte Form einer Oberbekleidung mit Kragen zeigt einen Kragensteg in
Form eines Stehkragens sowie ein Ringscheibensegment, das quer zu dem
Kragensteg aufgebracht ist. Bei dem Kragensteg handelt es sich – wie die
Anmelderin selbst vorträgt – um eine übliche Gestaltung. Das
Ringscheibensegment, das von der Anmelderin auch als auch „fliegender Kragen“
bezeichnet wird, mag kreativ und ansprechend gestaltet sein, es weist aber
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin weder als solches noch nach
dem maßgeblichen Gesamteindruck in Kombination mit dem Kragensteg derartige
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Besonderheiten auf, die den Verkehr dazu veranlassen würden, darin einen
betrieblichen Herkunftshinweis zu erblicken. Ergänzend wird auch auf die
Entscheidung der 5. Beschwerdekammer des EUIPO vom 25. Februar 2021 sowie
die Entscheidung des EuG vom 23. März 2022 in Sachen der
Unionsmarkenanmeldung 017975716 Bezug genommen.
aa) Für die Beurteilung der Frage, ob der Verkehr eine Produktgestaltung als
branchenüblich ansieht, ist in erster Linie auf den betroffenen Warenbereich
abzustellen (vgl. BGH a. a. O. Rn. 24 – Schokoladenstäbchen III; GRUR 2010, 138
Rn. 24 - ROCHER-Kugel). Hierbei können allerdings auch Gestaltungsformen aus
benachbarten Warengebieten berücksichtigt werden, wenn aufgrund der konkreten
Umstände mit einer Übertragung der Verkehrsanschauung auf den betroffenen
Warenbereich zu rechnen ist (vgl. BGH GRUR 2017, 730 Rn. 25 - Sierpinski-
Dreieck; a. a. O. Rn. 26 f. - ROCHER-Kugel).
In der hier betroffenen Bekleidungsbranche werden jährlich Kollektionen mit immer
wieder wechselnden und neuen Modetrends vorgestellt bzw. auf den Markt
gebracht. Dabei sind verschiedenste Kragenformen, auch als „ungewöhnlich“
bezeichnete bzw. angepriesene, weit verbreitet. Neben den im europäischen
Verfahren eingeführten Kragengestaltungen - auf die der Senat in dem
Ladungszusatz Bezug genommen hat - belegen die von der Markenstelle
recherchierten Formen unter
- https://www.google.de/search?source=univ&tbm=isch&q=%22au%C3%9Fe
rgew %C3%B6hnliche+Kragenformen);
- https://www.pinterest.ie/pin/504051383271628509/?d=t&mt=signup;
- https://www.pinterest.de/katzkowski/kragenl%C3%B6sungen/;
- https://www.google.de/search?source=univ&tbm=isch&q=%22au%C3%9Fe
rgew %C3%B6hnliche+Kragen);
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diese Vielfalt von Grundformen und deren Varianten. Der Einwand der Anmelderin,
heutige gebräuchliche Kragenformen seien auf etwa vierzehn typische Formen
reduziert, verfängt daher nicht. Soweit die Beschwerdeführerin ferner einige auf
dem Markt befindliche Kragenformen für Nachahmungen ihrer angemeldeten
Gestaltung hält, ist dieser Vortrag ebenfalls unbehelflich. Denn bei der Feststellung
der branchenüblichen Gestaltungen ist auf den maßgeblichen Anmeldezeitpunkt
abzustellen, so dass die erst danach entstandenen Formen das Branchenumfeld
gar nicht zu beeinflussen vermochten. Die Beschwerdeführerin selbst hat nämlich
erklärt, dass sie ihre Design-Entwürfe erst nach Anmeldung ihrer Marke anderen
Designern bzw. Modelabels angeboten habe. Das in der mündlichen Verhandlung
von der Anmelderin - als Beispiel für eine Nachahmung - gezeigte Modell ist
jedenfalls von der Markenstelle zum Beleg der Gestaltungsvielfalt nicht
herangezogen worden.
Schließlich ist hinsichtlich der Feststellung der Norm und Branchenüblichkeit auch
zu berücksichtigen, dass mehrere Warenbegriffe beansprucht werden (z. B.
Bekleidungsstücke, Bekleidungsstücke für den Theatergebrauch), unter die
Kleidungsstücke für Theater- und Kostümzwecke fallen oder subsumiert werden
können, so dass insoweit aus nahezu allen Epochen der Mode Kragenformen
herangezogen werden können und müssen.
bb) Zwar unterscheidet sich der angemeldete Kragen in dem
Ringscheibensegment von anderen zum Anmeldezeitpunkt auf dem Markt
befindlichen Formen. Angesichts der unübersehbaren Formenvielfalt wird das
Publikum aber auch neue Formen regelmäßig nur dem Bemühen um eine
neuartige, sich von anderen Waren dieser Art abhebende, gegebenenfalls auch
originelle Gestaltung zuschreiben. Dieses Verständnis des Verkehrs ist auch
vorliegend zu erwarten. Die angemeldete Warenform weicht nämlich nicht erheblich
von den auf dem Gebiet der Schnittmuster, (Ober)Bekleidung sowohl für Menschen
als auch für Puppen oder Stofftiere branchenüblichen Produktformen für
Oberbekleidung ab. Sie ist – wie ein Vergleich ergibt - nicht derart ungewöhnlich,
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dass daraus der Schluss gezogen werden könnte, der Verkehr werde in ihr mehr
als nur eine weitere Kragengestaltung sehen. Die Originalität sowie auch die
Neuheit eines Anmeldezeichens stellen im Übrigen – worauf die Anmelderin bereits
mehrfach hingewiesen wurde - keine maßgeblichen Kriterien für deren
Unterscheidungskraft dar (EuG GRUR 2011, 425 – Goldhase, bestätigt durch EuGH
GRUR 2012, 925 – Goldhase).
cc) Soweit die Anmelderin schließlich geltend macht, der Verkehr sei daran
gewöhnt, dass im Bekleidungsbereich bestimmte Bekleidungsstücke und auch Teile
davon aus einem bestimmten Unternehmen stammten und auf die betriebliche
Herkunft verwiesen, kann aus diesem Vorbringen nicht auf eine entsprechende
Branchenübung geschlossen werden, durch besondere Kragengestaltungen
Herkunftshinweise zu geben. So hat die Anmelderin solche
Kennzeichnungsgepflogenheiten und die Bekanntheit eines bestimmten „Armani-
Kragens“ pauschal behautet, ohne Belege hierfür zu nennen. Dem Senat ist eine
solche Branchenübung nicht bekannt und er vermochte insbesondere keinerlei
Nachweise für die Eignung der Form eines „Armani-Kragens“ als betrieblicher
Herkunftshinweis zu finden. Auch entsprechende Marken- oder Designrechte an
diesem Kragen waren nicht recherchierbar.
dd) Im Hinblick auf die bereits zum Anmeldezeitpunkt bestehende erhebliche
Formenvielfalt wird der Verkehr in der hier beanspruchten Kragenform in seinem
Gesamteindruck in Bezug auf die Waren der Klasse 25, bei denen es sich
überwiegend um Oberbekleidung bzw. um solche Kleidungsstücke handelt, die mit
einem Kragen versehen sind bzw. sein können, nur eine weitere Variante typischer
modischer Kragen sehen. Da es auch auf dem Gebiet der Puppen- und
Teddybekleidung eine enorme Formenvielfalt gibt, gilt diesbezüglich
Entsprechendes. Soweit diejenigen Waren der Klasse 25, die keine Oberbekleidung
darstellen und keinen Kragen aufweisen können (so z. B. Chaps, Golfhosen und –
röcke), mit der als Marke beanspruchten Oberbekleidung mit Kragenform
„gekennzeichnet“, mithin damit verbunden oder zusammen verpackt sind, wird der
- 16 -
Verbraucher darin lediglich ein Set-Angebot sehen, nicht aber einen betrieblichen
Herkunftshinweis. In Bezug auf die Waren der Klasse 16 gibt das Anmeldezeichen
die Waren, also die Schnittmuster, wieder, anhand derer die Kragenform der
Bekleidungsstücke geschneidert werden kann.
Die dreidimensionale Gestaltung ist daher nicht geeignet, vom Verkehr als
Herkunftshinweis verstanden zu werden.
Die Beschwerde musste daher erfolglos bleiben.
3. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann
dahinstehen, ob das angemeldete Zeichen darüber hinaus gemäß § 8 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG für die fraglichen Waren freihaltungsbedürftig ist.
4. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof (BGH) oder
eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof (EuGH) waren weder von der
Beschwerdeführerin angeregt worden noch waren sie geboten. Eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung steht nicht im Raum (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).
Auch die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts oder zur
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht als erforderlich zu erachten
(§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).
Die der Entscheidung zugrundeliegenden Beurteilungsmaßstäbe entsprechen der
im Eingang zitierten langjährigen Rechtsprechung des BGH und des EuGH zu
Warenformmarken. Aus diesem Grund war auch eine Vorlage an den EuGH - selbst
unter Berücksichtigung der im europäischen Parallelverfahren von der Anmelderin
beantragten Zulassung eines Rechtsmittels zum EuGH und deren Begründung -
nicht erforderlich.
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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der
Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur
statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft
Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt
war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht
der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften
über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim
Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe durch eine beim Bundesgerichtshof
zugelassene Rechtsanwältin oder durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt
einzulegen.
Dr. Mittenberger-Huber Akintche Posselt
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