29 W (pat) 552/11  - 29. Senat (Marken)

BPatG 154 05.11 BUNDESPATENTGERICHT 29 W (pat) 552/11 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … An Verkündungs Statt zugestellt am 12. Februar 2015 … - 2 - … betreffend die Marke 30 2008 052 024 hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 17. September 2014 unter Mitwirkung der Vorsitzen-den Richterin Dr. Mittenberger-Huber sowie der Richterin Uhlmann und der Rich-terin Akintche beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Wortmarke SOPHOS KNOW HOW TRANSFER ist am 2. Dezember 2008 angemeldet und am 9. Februar 2009 unter der Nummer 30 2008 052 024 als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für Dienstleistungen der Klasse 35: Beratung bei der Organisation und Führung von Unternehmen, Beratung in Fragen der Geschäftsführung, betriebswirtschaftli-- 3 - che Beratung (jeweils unter Ausschluss von IT- oder EDV-Be-ratung); Klasse 36: finanzielle Beratung, Mergers- und Akquisitionsgeschäfte, nämlich finanzielle Beratung beim Kauf und Verkauf von Un-ternehmen sowie Unternehmensbeteiligungen; eingetragen worden. Gegen die Eintragung dieser Marke, die am 13. März 2009 veröffentlicht wurde, hat die Beschwerdeführerin Widerspruch erhoben aus nachfolgenden vier Ge-meinschaftsmarken: 1) aus der am 26. Februar 2001 eingetragenen Wortmarke EM 1 066 455 (Wi-derspruchsmarke 1) SOPHOS die geschützt ist für die Waren und Dienstleistungen der Klasse 9: Computerprogramme und -software; Datenspeichermedien zur Speicherung von Computerprogrammen oder mit gespeicherten Computerprogrammen; von Datenbanken oder Einrichtungen des Internet (einschließlich Websites) online geliefertes Material in elektronischer Form; nicht von dem vorstehend Genannten in Be-zug auf Beleuchtung, Lüftung, Klimaanlagen oder Heizung; Klasse 16: Druckereierzeugnisse; gedruckte Veröffentlichungen; alles in Bezug auf Computersoftware und Computerprogramme; nicht von dem vorstehend Genannten in Bezug auf Beleuchtung, Lüftung, Klima-anlagen oder Heizung; Klasse 42: Bereitstellung von Informationen und Beratung in Bezug auf Com-puterprogramme und Computersoftware; Beratung in Bezug auf Computerprogramme und Computersoftware; Bereitstellung des - 4 - Zugangs zu Informationen in Computerdatenbanken; Bereitstellung von Onlineinformationen und -Beratung aus einer Computerdaten-bank oder aus Einrichtungen des Internet; nicht von dem vorste-hend Genannten in Bezug auf Beleuchtung, Lüftung, Klimaanlagen oder Heizung; 2) aus der am 19. März 2004 eingetragenen Wortmarke EM 2 953 230 (Wider-spruchsmarke 2) Sophos Anti-Virus die geschützt ist für die Waren und Dienstleistungen der Klasse 9: Computerprogramme und -software; Datenspeichermedien zur Speicherung von Computerprogrammen oder mit gespeicherten Computerprogrammen; von Datenbanken oder Einrichtungen des Internet (einschließlich Websites) online geliefertes Material in elektronischer Form; Klasse 16: Druckereierzeugnisse; gedruckte Veröffentlichungen; alles in Bezug auf Computersoftware und Computerprogramme; Klasse 42: Bereitstellung von Informationen und Beratung in Bezug auf Com-puterprogramme und Computersoftware; Beratung in Bezug auf Computerprogramme und Computersoftware; Information und Be-ratung in Bezug auf Computerprogramme und Computersoftware, online über eine Computerdatenbank oder aus dem Internet; 3) aus der am 7. April 2004 eingetragenen Wortmarke EM 2 748 994 (Wider-spruchsmarke 3) SOPHOS MAILMONITOR - 5 - die geschützt ist für die Waren und Dienstleistungen der Klasse 9: Computersoftware und Computerprogramme zum Scannen von E-Mails, elektronischen Dateien, Software und Programmen zur In-haltskontrolle und Dateifilterung; Computersoftware zum Erkennen, Melden und Desinfizieren von Computerviren; Computersoftware zum Erkennen, Melden und Desinfizieren von Computerviren in eingehenden und abgehenden E-Mails und in E-Mail-Datenbanken; Computersoftware für Computersicherheit, Virenschutz; Datenspei-chermedien für Computerprogramme, nämlich leere CD-ROMs; und bespielte CD-ROMs mit Computersoftware und Computerpro-grammen; Klasse 16: Benutzerhandbücher mit technischer Unterstützung zur Verwen-dung mit dem Betrieb von Computersoftware; Klasse 42: Beratung in Bezug auf Computersoftware, nämlich gewerbliche Be-ratung in Bezug auf Computersoftware; Leasing und Vermietung von Computersoftware; technische Unterstützung, nämlich Bera-tung zur Konfiguration und Installation von Software, Beratung zum Umgang mit einer Computervireninfektion und allgemeine Beratung zum sicheren Arbeiten mit Computern; 4) aus der am 14. Oktober 2003 eingetragenen Wortmarke EM 2 739 761 (Wi-derspruchsmarke 4) SOPHOS ENTERPRISE MANAGER die geschützt ist für die Waren und Dienstleistungen Klasse 9: Computersoftware und -programme zur Automatisierung des Her-unterladens von Software aus dem Internet; Computersoftware und -programme für Softwareverwaltung, Computerkonfiguration und Berichterstellung; Datenspeichermedien zur Speicherung von - 6 - Computerprogrammen oder mit gespeicherten Computerprogram-men, nämlich bespielte CD-ROMs; von Datenbanken oder Einrich-tungen des Internet, einschließlich Websites, online geliefertes Ma-terial in elektronischer Form; Klasse 16: Benutzerhandbücher mit technischer Unterstützung zur Verwen-dung mit dem Betrieb von Computersoftware; Klasse 42: Beratung in Bezug auf Computersoftware, nämlich gewerbliche Be-ratung in Bezug auf Computersoftware; Leasing und Vermietung von Computersoftware; technische Unterstützung, nämlich Informa-tionen und Beratung in Bezug auf die Verwaltung von Computer-software und Managementsysteme. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Amtsverfahren mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2009, eingegangen beim DPMA am gleichen Tag, die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarken bestritten. Die Widersprechende hat darauf-hin eine Reihe von Unterlagen, unter anderem zwei eidesstattliche Versicherun-gen des Geschäftsführers der deutschen Tochter der Widersprechenden vom 15. Dezember 2009 und 30. April 2010, Rechnungen, Prospekte, Produktabbil-dungen und Zeitschriftenartikel vorgelegt. Die Markenstelle für Klasse 35 hat mit Beschluss vom 19. September 2011 die Widersprüche zurückgewiesen. Die sich jeweils gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen seien – bezüglich der angegriffenen Dienstleistungen der Klasse 35 wegen des Ausnahmevermerks - schon unähnlich, so dass es auf eine Beur-teilung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken, einen Vergleich der Marken und auch auf Fragen der zulässigerweise bestrittenen Benutzung der Wi-derspruchsmarken nicht ankomme. - 7 - Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, mit der sie bean-tragt, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 19.09.2011 aufzuheben, den Widersprüchen stattzugeben und die Löschung der Marke 30 2008 052 024 anzuord-nen. Die Beschwerdeführerin macht unter Vorlage verschiedener Unterlagen geltend, dass die Marken „Sophos“ und „Sophos Anti-Virus“ intensiv für Software- und Hardware-Lösungen und IT-Beratung benutzt würden. Der angefochtenen Ent-scheidung der Markenstelle könne im Wesentlichen in zwei Punkten nicht gefolgt werden. Zutreffend räume diese zwar ein, dass IT-Beratung neben der Personal-beratung ein Schwerpunkt der Unternehmensberatung sei und zwischen diesen Dienstleistungen eine hohe Ähnlichkeit bestehe. Demgegenüber irre die Marken-stelle, soweit sie meine, eine solche Ähnlichkeit sei wegen des Ausnahmever-merks in der jüngeren Marke nicht gegeben. Einschränkende Disclaimer dürften nur dann Einfluss auf die Ähnlichkeitsfrage haben, wenn sie die allgemeinen und objektiven Eigenschaften und Zweckbestimmungen der Waren bzw. Dienstleis-tungen in einer wirtschaftlich nachvollziehbaren und damit rechtlich abgrenzbaren Weise definierten. Was als Gegenstand der Dienstleistungen der Klasse 35 der angegriffenen Marke nach Ausschluss von IT- oder EDV-Beratung aber verbleibe, werde nicht näher definiert und sei damit unklar; dies dürfe nicht zulasten der Wi-dersprechenden gehen, keinesfalls dahingehend, dass sich nunmehr völlig unähn-liche Dienstleistungen gegenüberstünden. Vielmehr blieben Berührungspunkte, so seien die Beratung bei der Organisation und Führung von Unternehmen einerseits und IT-Beratung andererseits einander ergänzende Dienstleistungen, wie auch eine Internetrecherche zeige. Die Markenstelle habe ferner in ihre Entscheidung die hohe Kennzeichnungskraft der von der Widersprechenden als Marke und Fir-menbestandteil verwendeten Bezeichnung „SOPHOS“ zu Unrecht nicht einbezo-gen. Die Widerspruchsmarken verfügten über eine stark erhöhte Kennzeich-nungskraft. Dies ergebe sich aus der Dauer und Intensität der Benutzung sowie - 8 - der Bekanntheit der Marke „SOPHOS“ für IT-Sicherheitslösungen. Die einge-reichten Benutzungsunterlagen machten dies glaubhaft. Die Tatsache, dass füh-rende deutsche Rechenzentren und Universitäten die Software aus dem Hause „SOPHOS“ verwendeten, belege den exzellenten Ruf der Marke. An den einzu-haltenden Zeichenabstand sei daher ein strenger Maßstab anzulegen. Durch die Verwendung des Markenbestandteils „SOPHOS“ in identischer Schreibweise in der jüngeren Marke - wobei dieser Bestandteil bei den Vergleichsmarken jeweils am Wortanfang stehe und zudem als einziger nicht beschreibender Teil auch eine erhöhte Unterscheidungskraft besitze - bestehe unmittelbare Verwechslungsge-fahr. Selbst für den Fall, dass „SOPHOS“ keine den Gesamteindruck prägende Bedeutung habe, bestehe jedoch die Gefahr des gedanklichen Inverbindungbrin-gens. Dies sei im Übrigen auch dann anzunehmen, wenn nur von einer durch-schnittlichen Kennzeichnungskraft ausgegangen werde. Die Inhaberin der angegriffenen Marke und Beschwerdegegnerin hat sich im Be-schwerdeverfahren weder zur Sache geäußert noch einen Sachantrag gestellt. Im Amtsverfahren hat sie die Auffassung vertreten, die Gemeinschaftsmarke „SOPHOS“ besitze nur eine schwache Kennzeichnungskraft, denn „sophos“ be-deute in der altgriechischen Sprache „gut, weise, klug“ und habe daher einen deutlich beschreibenden Anklang für die Widerspruchswaren und –dienstleistun-gen. Die Zeichenbestandteile „KNOW HOW TRANSFER“ seien bei der jüngeren Marke nicht als beschreibend anzusehen und nähmen daher am Zeichenvergleich teil. Die Zeichen seien daher unähnlich. Auch eine Überschneidung der Waren- und Dienstleistungsverzeichnisse liege nicht vor. Die persönliche und individuelle Beratung, die unter der angegriffenen Marke zu erbringen beabsichtigt sei, sei we-sensverschieden zu den Dienstleistungen der Widersprechenden. Dies gelte ebenso für die Dienstleistungen der Klasse 36 der angegriffenen Marke. Die ein-gereichten Unterlagen belegten zudem keine Benutzung für IT-Beratung. - 9 - Die Beschwerdeführerin hat in der mündlichen Verhandlung, zu der die Be-schwerdegegnerin wie angekündigt nicht erschienen ist, eine weitere eidesstattli-che Versicherung vom 8. September 2014 sowie ergänzende Benutzungsunterla-gen überreicht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die nach §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 MarkenG zulässige Beschwerde der Widerspre-chenden hat in der Sache keinen Erfolg. A) Soweit die Widersprüche aus den Widerspruchsmarken zu 3) und 4) betroffen sind, ist die Beschwerde schon deshalb unbegründet, weil die Widersprechende auf die in zulässiger Weise erhobenen Nichtbenutzungseinreden der Inhaberin der angegriffenen Marke eine rechtserhaltende Benutzung dieser Wider-spruchsmarken nach §§ 43 Abs. 1, 125 b Nr. 4 MarkenG i.V.m. Art 15 GMV nicht glaubhaft gemacht hat. Die Widersprüche aus diesen Marken sind daher mangels berücksichtigungsfähiger Waren und Dienstleistungen auf Seiten der Widerspruchsmarken nach § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG zurückzuweisen. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat am 7. Oktober 2009 undifferenziert die Benutzung der Widerspruchsmarken bestritten. Die am 7. April 2004 einge-tragene Widerspruchsmarke zu 3) war zwar nicht zum Zeitpunkt der Veröffentli-chung der angegriffenen Marke am 13. März 2009, jedoch zum Zeitpunkt der Erhebung der Einrede bereits über fünf Jahre in das Gemeinschaftsmarkenre-gister eingetragen. Die Einrede hinsichtlich dieser Widerspruchsmarke ist daher (nur) nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG zulässig; maßgeblicher Benutzungszeit-raum ist September 2009 bis September 2014. - 10 - Hinsichtlich der am 14. Oktober 2003 eingetragenen Widerspruchsmarke zu 4) ist die Einrede der Nichtbenutzung nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Mar-kenG zulässig, weil die Widerspruchsmarke auch schon zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der jüngeren Marke über fünf Jahre eingetragen war; maßgeb-liche Benutzungszeiträume sind März 2004 bis März 2009 und September 2009 bis September 2014. Der Widersprechenden oblag es somit, insoweit eine rechtserhaltende Benut-zung der Widerspruchsmarken zu 3) und 4) glaubhaft zu machen. Dies ist aber nicht geschehen. Die eingereichten Glaubhaftmachungsunterlagen, insbeson-dere die eidesstattlichen Versicherungen, beziehen sich ausschließlich auf die Widerspruchsmarken 1) „SOPHOS“ und 2) „Sophos Anti-Virus“. Da die Widersprechende für keine der Waren und Dienstleistungen, für die die Widerspruchsmarken eingetragen sind, eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht hat, müssen ihre darauf gestützten Widersprüche und inso-weit auch die Beschwerde erfolglos bleiben. B) Die Beschwerde der Widersprechenden gestützt auf die Widerspruchsmarken zu 1) und 2) ist ebenfalls unbegründet, weil zwischen den sich jeweils gegen-überstehenden Marken keine Verwechslungsgefahr im Sinne von §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 125 b Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG festgestellt werden kann. Der Wider-sprechenden ist es nicht gelungen, eine rechtserhaltende Benutzung der Wi-derspruchsmarken zu 1) und zu 2) für solche Waren und Dienstleistungen glaubhaft zu machen, die im Ähnlichkeitsbereich zu den angegriffenen Dienst-leistungen liegen. Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Fak-toren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten - 11 - Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der priori-tätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH GRUR 2010, 1098 Rn. 44 – Calvin Klein/ HABM; GRUR 2010, 933 Rn. 32 – Barbara Becker; GRUR 2006, 237 Rn. 18 – PICARO/PICASSO; BGH GRUR 2012, 1040 Rn. 25 – pjur/pure; GRUR 2010, 235 Rn. 15 – AIDA/AIDU; GRUR 2009, 484 Rn. 23 – METROBUS; GRUR 2008, 905 Rn. 12 – Pantohexal; GRUR 2008, 258 Rn. 20 – INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR 2006, 859 Rn. 16 – Malteserkreuz I; GRUR 2006, 60 Rn. 12 – coccodrillo m.w.N.). Darüber hinaus können für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren relevant sein, wie u. a. etwa die Art der Ware oder Dienstleistung, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahr-nehmung der Kennzeichen. 1. Die beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen der angegriffenen Mar-ke richten sich nur an Unternehmer bzw. Angehörige der unternehmeri-schen Führungsebene, so dass - auch im Hinblick auf die Art der Dienst-leistungen - von einer erhöhten Aufmerksamkeit der angesprochenen Ver-kehrskreise auszugehen ist. 2. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken ist von Haus aus durch-schnittlich. Das Wort „sophos“ entstammt der altgriechischen Sprache und bedeutet „weise, klug“. Auch wenn das Zeichen in dieser Bedeutung be-schreibende Anklänge haben mag, nämlich in dem Sinne, dass „die Wa-ren/Dienstleistungen weise oder klug machen/die Kunden kluge und weise sind, wenn sie das Angebot annehmen/das Angebot durch kluge und weise Menschen erbracht wird“, so setzt dies zum einen eine analysierende Be-trachtung voraus und zum anderen ist nicht davon auszugehen, dass dem - 12 - beteiligten Verkehr die altgriechische Wortbedeutung überhaupt geläufig ist. Anhaltspunkte für eine Verminderung der Kennzeichnungskraft durch be-nutzte Drittmarken liegen nicht vor. Ob zumindest der Widerspruchsmarke zu 1) im Hinblick auf die geltend gemachte intensive Benutzung des Firmenbestandteils und der Marke „SOPHOS“ eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zuzubilligen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn auch eine solche unterstellt, ist eine Ver-wechslungsgefahr ausgeschlossen. 3. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin wird die angegriffene Marke in klanglicher Hinsicht von dem Wortbestandteil „SOPHOS“ geprägt, weil die weiteren Bestandteile „KNOW HOW TRANSFER“ im Sinne von „Übermittlung/Weitergabe von Know How“ (vgl. DUDEN Online unter www.duden.de) für die angegriffenen Beratungsdienstleistungen eine be-schreibende Angabe bezüglich deren Gegenstands, Inhalts und Themas darstellt. Auch die Widerspruchsmarke zu 2) wird in klanglicher Hinsicht von dem Bestandteil „Sophos“ geprägt, weil „Anti-Virus“ für die geschützten Wi-derspruchswaren und –dienstleistungen ebenfalls beschreibend ist. Es ste-hen sich mithin jeweils klanglich identisch ausgesprochene Kollisionsmar-ken gegenüber. Trotz der klanglichen Identität der Vergleichsmarken, auch bei einer unter-stellten überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchs-marke zu 1) „SOPHOS“ besteht keine Verwechslungsgefahr, da es der Be-schwerdeführerin nicht gelungen ist, eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Widerspruchsmarken zu 1) und 2) für solche Waren und/oder Dienstleis-tungen glaubhaft zu machen, die im Ähnlichkeitsbereich zu den Dienstleis-tungen der angegriffenen Marke liegen. Eine absolute Waren-/ Dienstleis-tungsunähnlichkeit kann aber selbst bei Identität der Zeichen nicht durch - 13 - eine erhöhte Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke ausgeglichen werden (st. Rspr.; vgl. EuGH GRUR Int. 2009, 911 Rn. 34 - Waterford Wedgwood/HABM [WATERFORD STELLENBOSCH]; BGH GRUR 2014, 488 Rn. 9 - DESPERADOS/DESPERADO; GRUR 2012, 1145 Rn. 34 - Peli-kan; GRUR 2009, 484 Rn. 25 - METROBUS). 4. Die im Schriftsatz vom 7. Oktober 2009 erhobene Einrede mangelnder Be-nutzung der Widerspruchsmarken ist - wie auch bei den Widerspruchs-marken 3) und 4) - jeweils zulässig. Die Nichtbenutzungseinrede erstreckt sich mangels Differenzierung in Bezug auf die am 26. Februar 2001 einge-tragene Widerspruchsmarke zu 1) auf beide Benutzungszeiträume des § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG, weil die Widerspruchsmarke schon zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der jüngeren Marken bereits über fünf Jahre im Register eingetragen war. Hinsichtlich der am 19. März 2004 eingetra-genen Widerspruchsmarke zu 2) „Sophos Anti-Virus“ ist die Einrede nur nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG zulässig, weil zum Zeitpunkt der Veröf-fentlichung der jüngeren Marke die Widerspruchsmarke noch nicht über fünf Jahre eingetragen war. Mithin oblag es der Widersprechenden und Beschwerdeführerin, die Benut-zung ihrer Widerspruchsmarken für den Zeitraum September 2009 bis Sep-tember 2014 sowie zusätzlich für die Widerspruchsmarke zu 1) für den Zeit-raum März 2004 bis März 2009 glaubhaft zu machen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Benutzung einer Gemeinschaftsmarke sind – abgesehen davon, dass eine ernsthafte Benutzung in der Gemeinschaft gemäß Art. 15 Abs. 1 GMV vorliegen muss – dieselben wie in § 43 Abs. 1 MarkenG (vgl. Kober-Dehm in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Auflage, § 125 b Rn. 16), d.h. die Verwendung der Widerspruchsmarken ist nach Art, Ort, Dauer und Umfang glaubhaft zu machen; diese Voraussetzungen müs-sen insgesamt erfüllt sein. - 14 - Die Widersprechende hat im Amtsverfahren zwei eidesstattliche Versiche-rungen des Geschäftsführers der deutschen Tochter der Widersprechenden B… vom 15. Dezember 2009 und vom 30. April 2010 sowie im Beschwer-deverfahren eine eidesstattliche Versicherung des Ge- schäftsführers F… vom 8. September 2014 eingereicht. Die ei- desstattlichen Versicherungen nennen zwar nur die in Deutschland erziel-ten Umsätze. Für die Frage einer ernsthaften rechtserhaltenden Benutzung der Gemeinschaftsmarke kann aber auch ausschließlich auf deren Verwen-dung in Deutschland abgestellt werden, weil durch eine auf das Bundesge-biet beschränkte Verwendung eine rechtserhaltende Benutzung nicht von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. EuGH GRUR 2013, 182 Rn. 36, 50, 57 - Leno Merken [ONEL/OMEL]); BGH GRUR 2013, 925 Rn. 41 - VOODOO). Laut Erklärung ist zudem das deutsche Tochterunternehmen der Wider-sprechenden zur Nutzung der Widerspruchsmarken berechtigt. Die Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung ist der Be-schwerdeführerin aber allenfalls für die Widerspruchsmarke 1) „SOPHOS“ in Bezug auf die Waren „Sicherheitssoftware“ und die Dienstleistungen der Klasse 42 „technischer Support“ bezogen auf Sicherheitssoftware gelun-gen. a) Die Widersprechende hat eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Wider-spruchsmarke 2) nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Die in der münd-lichen Verhandlung überreichte eidesstattliche Versicherung vom 8. September 2014 nennt die Umsätze für die Finanzjahre 2010/2011 bis 2013/2014; diese Angaben decken damit zwar den für die Wider-spruchsmarke „Sophos Anti-Virus“ maßgeblichen Benutzungszeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG im Wesentlichen ab. In den bereits im Amtsverfahren vorgelegten Unterlagen ist zudem die Produktabbildung einer CD (Bl. 100 d. VA.) mit Datum November 2009 enthalten, die eine funktionsgemäße Verwendung des Widerspruchskennzeichens „Sophos - 15 - Anti-Virus“ als Marke zeigt. Die von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen lassen allerdings keine Rückschlüsse hinsichtlich einer Be-nutzung der Widerspruchsmarke zu 2) dem Umfang nach zu. Die eides-stattliche Versicherung vom 8. September 2014 nennt die Umsätze ins-gesamt, nur aufgeteilt nach Waren einerseits und Dienstleistungen an-dererseits. Zwischen den beiden Marken wird jedoch nicht differenziert; es ist daher schon nicht erkennbar, welche Umsätze der Widerspruchs-marke zu 1) und welche der Widerspruchsmarke zu 2) zugeordnet wer-den können. Die ergänzend eingereichten, zahlreichen Rechnungen (Bl. 134-245 d. A.) sind hier ebenfalls unbehelflich, denn dort wird nicht in einem einzigen Fall ein Produkt unter der Widerspruchsmarke „So-phos Anti-Virus“ abgerechnet. Relevante Umsatz- oder sonstige Ab-satzangaben lassen sich auch den im Amtsverfahren eingereichten Be-nutzungsunterlagen nicht entnehmen. Die Angaben der Umsätze für die Finanzjahre (bis Ende März 2009) in den beiden ersten eidesstattlichen Versicherungen beziehen sich schon nicht auf den hier maßgeblichen Zeitraum September 2009 bis September 2014; entsprechendes gilt für die Rechnungen bzw. Auftragsbestätigungen (Bl. 106-119 d. VA. und Bl. 236-259 d. VA.), die zwar Software unter der Bezeichnung „Sophos Anti-Virus“ in Rechnung stellen, aber ausnahmslos außerhalb des hier relevanten Benutzungszeitraums liegen. Auch der Widerspruch aus der Marke „Sophos Anti-Virus“ muss daher mangels berücksichtigungsfähiger Waren und Dienstleistungen auf Sei-ten der Widerspruchsmarke erfolglos bleiben. b) In der Gesamtschau der eingereichten Unterlagen kann – trotz einiger Mängel - zugunsten der Widersprechenden von der Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke 1) „SOPHOS“ für beide Zeiträume im Umfang der Waren und Dienstleis-tungen „Sicherheitssoftware“ und „Software-Support“ ausgegangen - 16 - werden. Die erste eidesstattliche Versicherung führt Umsätze für die Fi-nanzjahre 2004/2005 bis 2008/2009 insgesamt auf - umfasst also den Benutzungszeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG -, differenziert aber weder zwischen den beiden Widerspruchsmarken zu 1) und zu 2) noch zwischen Waren und Dienstleistungen. Die eidesstattliche Versi-cherung vom 30. April 2010 ergänzt zwar die erste Erklärung und nennt die Umsätze aufgeteilt nach Waren einerseits und Dienstleistungen an-dererseits. Allerdings wird auch hier nicht zwischen den Marken diffe-renziert; es ist daher nicht erkennbar, welche Umsätze auf die Wider-spruchsmarke 1) entfallen, für die allein der dort aufgeführte Zeitraum relevant ist. Darüber hinaus erfolgt keine Aufschlüsselung nach denjeni-gen Waren und Dienstleistungen, für die die Widerspruchsmarke 1) im Einzelnen geschützt ist. Entsprechendes gilt in Bezug auf die eidesstatt-liche Versicherung vom 8. September 2014. Die Angaben zum Umfang der Benutzung müssen aber den registrierten Waren und Dienstleistun-gen auch konkret zugeordnet werden können, denn andernfalls ist die nach § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG erforderliche Feststellung, welche Ware oder Dienstleistung bei der Entscheidung über den Widerspruch zu berücksichtigen sind, - wie im vorliegenden Fall - nicht möglich. Die jeweils ergänzend eingereichten Rechnungen (Bl. 106-119 d. VA., Bl. 236-259 d. VA. und Bl. 134-246 d. A.) lassen dagegen eine rechtser-haltende Benutzung auch dem Umfang nach für einen Teil der Wider-spruchswaren und –dienstleistungen erkennen. Unberücksichtigt bleiben dabei die Rechnungen, die sich auf sog. Partnerschulungen und auf Workshops bzw. Trainings beziehen; für solche Schulungsdienstleistun-gen (Klasse 41) ist die Widerspruchsmarke nämlich schon nicht ge-schützt. Ferner fehlt es an konkreten Absatzangaben oder Rechnungen für die Waren der Klasse 16, insbesondere in Bezug auf das von der Widersprechenden angeführte Druckereierzeugnis „Schreckxikon“. Ein großer Teil der Rechnungen, auf denen die Marke „SOPHOS“ überwie-- 17 - gend als Hauptkennzeichnung verwendet wird, bezieht sich auf spezielle Software-Produkte, bei denen es sich um IT-Sicherheitslösungen han-delt, wozu – wie auch den zusätzlich eingereichten Produktunterlagen zu entnehmen ist – u.a. Virenschutz, Datenschutz, Verschlüsselungs-software und Schutz vor Spam gehören (vgl. z.B. die abgerechnete Software: Exchange AV Upgrade, Endpoint Security and Control, So-phos Anti-Virus, PureMessage, Complete Security Suite, Email Protec-tion Advanced, End User WebSuite, SafeGuard Data Exchange, Safe-Guard Device Encryption). Die in diesen Rechnungen aus beiden Be-nutzungszeiträumen aufgeführten Beträge lassen insoweit den Schluss auf eine ernsthafte Benutzung zu. Des Weiteren kann den Rechnungen in Verbindung mit den Produktinformationsbroschüren entnommen wer-den, dass die Widerspruchsmarke „SOPHOS“ für Dienstleistungen be-nutzt wurde; so sind vielfach sog. Professional Services (Endpoint), Pro-fessional Services für PureMessage, Installation PureMessage, Vor-Ort-Unterstützungen durch Sophos-Techniker, ProServices Consulting days sowie Support-Packages wie Platinum Support oder Premium Support in Rechnung gestellt. Der überwiegende Teil dieser Leistungen bezieht sich auf einen technischen Support im Zusammenhang mit der Sicher-heitssoftware der Widersprechenden. Soweit Professional Services bzw. ProServices Consulting Days abgerechnet wurden, ist nicht erkennbar, um welche Leistungen es sich konkret gehandelt hat, denn nach den In-formationsbroschüren zählen zu diesen u.a. auch „Technical Trainings“, mithin technische Schulungen. Dass die Widersprechende eine strategi-sche IT-bzw. Softwareberatung erbracht hat, ist den eingereichten Un-terlagen nicht zu entnehmen. Eine rechtserhaltende Benutzung der unter die sehr weit gefassten Wa-ren- und Dienstleistungsbegriffe der Widerspruchsmarke „Computerpro-gramme und –software“ bzw. „Beratung in Bezug auf Computergro-gramme und Computersoftware“ zu subsumierenden Anti-Virus-Soft-- 18 - ware, Anti-Spam-Software etc. sowie der technischen Supportdienst-leistungen im Zusammenhang mit Sicherheitssoftware ist daher glaub-haft gemacht. Nach der in ständiger Rechtsprechung des Bundespa-tentgerichts angewandten sogenannten „erweiterten Minimallösung“ ist für die Frage der rechtserhaltenden Benutzung zwar von der konkreten Ware und Dienstleistung auszugehen, für welche die Marke benutzt worden ist. Dabei wird jedoch nicht auf alle Einzelheiten der tatsächlich vertriebenen Ware/Dienstleistung abgestellt, sondern anerkannt, dass die Benutzung für eine Spezialware oder Spezialdienstleistung die Mar-ke auch für einen diese umfassenden, aber nicht zu breiten Waren-oberbegriff rechtswirksam aufrecht erhält (vgl. Ströbele in Ströbele/Ha-cker, a.a.O., § 26 Rn. 260 ff.). Der Senat geht daher im vorliegenden Fall von einer Benutzung der Widerspruchsmarke 1) gemäß § 43 Abs. 1 MarkenG i.V.m. Art 15 GMV für die Waren „Sicherheitssoftware“ und die Dienstleistungen „Software-Support“ aus und nur diese sind in den Wa-ren- und Dienstleistungsvergleich nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG einzu-beziehen. 5. Ausgehend hiervon ist keine Ähnlichkeit zu den Dienstleistungen der ange-griffenen Marke gegeben. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Hierzu gehören insbeson-dere die Art der Waren und Dienstleistungen, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unter-nehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen (EuGH GRUR 1998, 922 - 19 - Rn. 15 – CANON; BGH GRUR 2014, 488 Rn. 12 – DESPERADOS/DES-PERADO). Von einer Unähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen kann nur ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Zeichen die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstandes der Waren oder Dienstleistungen von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. BGH a.a.O. – DESPERADOS/DESPERADO). Die angegriffenen Dienstleistungen der Klasse 35 und 36 liegen außerhalb des Ähnlichkeitsbereichs zu den Widerspruchswaren „Sicherheitssoftware“. Zwischen der Erbringung einer unkörperlichen Dienstleistung und der Her-stellung bzw. dem Vertrieb einer körperlichen Ware bestehen schon grund-legende Abweichungen. Gleichwohl kommt grundsätzlich eine Ähnlichkeit zwischen Waren einerseits und Dienstleistungen andererseits in Betracht (vgl. BGH, GRUR 2004, 241 - GeDIOS; GRUR 1999, 731 – Canon II). Dazu muss bei den beteiligten Verkehrskreisen der Eindruck aufkommen, dass Ware und Dienstleistung der Kontrolle desselben Unternehmens unterlie-gen, sei es, dass das Dienstleistungsunternehmen sich selbständig auch mit der Herstellung oder dem Vertrieb der Ware befasst, sei es, dass der Warenhersteller oder -vertreiber sich auch auf dem entsprechenden Dienst-leistungsgebiet betätigt (vgl. BGH GRUR 1989, 347 – MICROTRONIC). Hiervon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Weder erstellen oder vertreiben Unternehmens-, Finanz- oder M&A-Berater eigenständig Sicher-heitssoftware noch ist festzustellen, dass Hersteller von spezieller Sicher-heitssoftware, hier z.B. Anti-Spam-Software, regelmäßig auch Unterneh-mensberatung oder Finanzberatung selbstständig – also nicht nur in Bezug auf das eigene Softwareprodukt als Nebenleistung – anbieten. Auch eine Ähnlichkeit zwischen den sich gegenüberstehenden Dienstleis-tungen ist nicht anzunehmen. Zu den Faktoren, die das Verhältnis zwischen Dienstleistungen kennzeichnen, gehören insbesondere Art und Zweck der Dienstleistung, das heißt der Nutzen für den Empfänger und die Vorstellung - 20 - des Verkehrs, dass die Dienstleistungen unter der gleichen Verantwortung erbracht werden. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine Dienstleistungs-ähnlichkeit - ungeachtet der Frage der Zulässigkeit des Ausnahmevermerks - in Betracht kommt, sofern der weite Dienstleistungsbegriff „Beratung in Bezug auf Computerprogramme und Computersoftware“ der Widerspruchs-marke 1) zugrunde gelegt wird, was, anders als die Markenstelle meint, aus Sicht des Senats nicht von vornherein ausgeschlossen scheint. So mag es Unternehmensberater geben, die sich spezialisiert haben auf bestimmte Beratungsbereiche; allerdings gehört eine strategische IT-Planung mittler-weile nicht nur bei ganz großen Beratungsfirmen zum regelmäßigen Leis-tungsspektrum. Ferner spielt im Rahmen der M&A-Beratung die IT-Bewer-tung und -Integration eine immer wichtigere Rolle. Entscheidungserheblich ist jedoch zu berücksichtigen, dass auf Seiten der Widerspruchsmarke kei-ne strategische IT- oder Softwareberatung, sondern lediglich die Benutzung für Software-Support glaubhaft gemacht wurde. Insoweit sind aber deutliche Abweichungen zu den Dienstleistungen der Klasse 35 und 36 festzuhalten. Der Support umfasst die problemorientierte Beratungstätigkeit bezogen auf ein bestimmtes Softwareprodukt mit dem Ziel, Fragen des Kunden hierzu zu beantworten bzw. ein aufgetretenes, in der Regel technisches oder an-wenderspezifisches Problem zu lösen. Die Beratungstätigkeiten der ange-griffenen Marke haben dagegen regelmäßig eine herstellerneutrale Bera-tung strategischer, finanzieller bzw. betriebswirtschaftlicher Art zum Inhalt. Art und Zweck der Dienstleistungen sind mithin unterschiedlich. Mangels einer Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit führt daher auch der Wi-derspruch aus der Marke EM 1 066 455 SOPHOS nicht zur Löschung der angegriffenen Marke nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Der über den Bereich ähnlicher Waren und Dienstleistungen hinausgehende Schutz einer be-kannten Marke nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG spielt im vorliegenden Ver-fahren keine Rolle, weil dieser durch das Inkrafttreten des Patentrechtsmo-dernisierungsgesetzes eingeführte erweiterte Widerspruchsgrund nach der - 21 - Übergangsvorschrift des § 165 Abs. 2 MarkenG (noch) nicht geltend ge-macht werden konnte. Nach alledem muss die Beschwerde insgesamt erfolglos bleiben. Eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen auf einen der Beteiligten ist nicht veranlasst, § 71 MarkenG. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statt-haft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abge-lehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschrif-ten über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsan-wältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstra-ße 45a, 76133 Karlsruhe eingereicht werden. Die Frist ist nur gewahrt, wenn die Rechtsbeschwer-de vor Fristablauf beim Bundesgerichtshof eingeht. Die Frist kann nicht verlängert werden. Dr. Mittenberger-Huber Uhlmann Akintche Hu

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