29 W (pat) 63/08  - 29. Senat (Marken)

BPatG 15408.05BUNDESPATENTGERICHT29 W (pat) 63/08_______________(Aktenzeichen)Verkündet am14. Januar 2009…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…- 2 -betreffend die Marke DE 307 01 436hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 14. Januar 2009 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Grabrucker, der Richterin Dr. Mittenberger-Huber und des Richters Dr. Kortbeinbeschlossen:1. Die Beschwerde der Markeninhaber wird zurückgewiesen.2. Auf die Beschwerde der Löschungsantragstellerin wird der Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent-und Markenamts vom 24. Juni 2008 aufgehoben, soweit der Löschungsantrag für die Waren"Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Geräte für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder damit plattiert); Bürs-ten (mit Ausnahme von Pinseln)"zurückgewiesen worden ist. Insoweit wird das Deutsche Patent- und Markenamt angewiesen, die Löschung der Marke DE 307 01 436 anzuordnen.- 3 -G r ü n d eI.Am 5. April 2007 ist die WortmarkeSchutzengelfür die WarenKlasse 16: Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Ma-terialien (soweit in Klasse 16 enthalten); Druckerei-erzeugnisse; Comics; Zeitschriften; Poster; Post- und Grußkarten, Glückwunschkarten; Fotografien; Schreibwaren; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Lehr-und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Spielkarten;Klasse 21: Geräte und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder damit plattiert); Glaswaren, Por-zellan und Steingut (soweit in Klasse 21 enthalten); Bürsten (mit Ausnahme von Pinseln)für die Löschungsantragsgegner eingetragen worden.Am 22. August 2007 hat die Löschungsantragstellerin Antrag auf Löschung wegen absoluter Schutzhindernisse gemäß § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 MarkenG gestellt. Der Löschung haben die Löschungsantragsgegner rechtzeitig widersprochen.- 4 -Mit Beschluss vom 24. Juni 2008 hat die Markenabteilung 3.4 die teilweise Lö-schung der Eintragung der angegriffenen Marke für die WarenKlasse 16: Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Ma-terialien (soweit in Klasse 16 enthalten); Druckerei-erzeugnisse; Comics; Zeitschriften; Poster; Post-und Grußkarten, Glückwunschkarten; Fotografien; Schreibwaren; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausge-nommen Apparate); Spielkarten;Klasse 21: Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edel-metall oder damit plattiert); Glaswaren, Porzellan und Steingut (soweit in Klasse 21 enthalten)angeordnet und im Übrigen den Löschungsantrag zurückgewiesen. Zur Begrün-dung führt sie aus, dass der Begriff "Schutzengel" die Vorstellung vermittle, es handele sich um einen dem Menschen zum Schutz beigegebenen Engel. Gerade in den letzten Jahren sei auf Grund der Esoterikwelle das Interesse an Engeln und Schutzengeln stark gestiegen. Dies werde anhand entsprechender (Bastel-)Bü-cher deutlich. Die gegenständliche Marke erwecke lediglich den Eindruck einer In-haltsangabe oder vermittle die Vorstellung, dass die Waren Illustrationen von Schutzengeln enthielten oder Schutzengel darstellen würden. Auch sei es mög-lich, dass Produkte zu Dekorationszwecken mit Schutzengelmotiven versehen seien. Die von den Löschungsantragsgegnern geltend gemachten Voreintragun-gen führten zu keiner anderen Beurteilung, da jeder Fall eigenständig zu bewerten sei und nicht ausgeschlossen werden könne, dass bestimmte Marken löschungs-reif seien. Demgegenüber könne zu den nicht von der Löschungsanordnung um-fassten Waren ein inhaltlicher, darstellender oder dekorativer Bezug nicht herge-stellt werden. Auch dienten sie nicht der Sicherheit oder dem Schutz vor Gefah-ren. Des Weiteren handele es sich bei Schutzengel nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache, das vom Verkehr nur als solches, nicht jedoch als - 5 -Unterscheidungsmittel verstanden werde. Anhaltspunkte dafür, dass die gegen-ständliche Marke in erster Linie zur Behinderung der Wettbewerber angemeldet worden sei, lägen nicht vor. Die Löschungsantragsgegner hätten ein eigenes In-teresse an der Verwendung der Bezeichnung "Schutzengel", so dass sie zum Zeit-punkt der Markeneintragung nicht als bösgläubig anzusehen seien.Gegen diese Entscheidung haben die Löschungsantragsgegner Beschwerde er-hoben, mit der sie sinngemäß beantragen,den Beschluss vom 24. Juni 2008 insoweit aufzuheben, als dem Löschungsantrag stattgegeben worden ist, und diesen sowie die Beschwerde der Löschungsantragstellerin zurückzuweisen.Zur Begründung tragen sie vor, dass es sich bei der angegriffenen Marke nicht um ein gebräuchliches Werbewort oder eine titelartige Inhaltsangabe handele. Sie sei ein Phantasiebegriff, da Schutzengel in Wirklichkeit nicht existierten. Es sei somit nicht klar, wie sie aussähen und welche Eigenschaften sie besäßen. Der Verkehr sei zudem daran gewöhnt, dass die beschwerdegegenständlichen Waren nicht mit entsprechenden Motiven gekennzeichnet seien. Auch könnten Schutzengel auf Fotografien nicht abgebildet werden. Eine Interpretation der angegriffenen Marke im Sinne einer figürlichen Darstellung komme nicht in Betracht, da es sich um ein Wortzeichen handele. Ebenso sei ein Schutzengel nur schwer erkennbar und kaum von einem normalen Engel abgrenzbar. Darüber hinaus weise der Begriff "Schutzengel" als solcher nicht auf Dekorelemente hin. Die eingetragenen Waren dienten nicht der Sicherheit oder dem Schutz vor Gefahren. Zudem sei Schutz-engel in Verbindung mit "Schreibwaren" ein überraschender Ausdruck. Hinsichtlich der Waren, für die die angegriffene Marke von der Markenabteilung als schutz-fähig angesehen worden sei, reiche die Möglichkeit ihrer Verwendung als Motiv zur Verneinung der Unterscheidungskraft nicht aus. Ebenso sei selbst unter Zu-grundelegung der Bedeutung "Sicherheit vermittelnd" fraglich, in welchem sachli-chen Zusammenhang ein Schutzengel zu Bürsten, Pinseln oder Geräten für Haus-- 6 -halt und Küche stehe. Im Übrigen gebe es bereits mit der angegriffenen Marke vergleichbare Voreintragungen. Schließlich seien die Löschungsantragsgegner bei der Anmeldung nicht bösgläubig gewesen, da sie nicht beabsichtigt hätten, den Wettbewerb zu behindern.Die Löschungsantragstellerin hat ebenfalls selbständig Beschwerde erhoben, mit der sie beantragt,den Beschluss vom 24. Juni 2008 aufzuheben, soweit der Lö-schungsantrag für die Waren "Papier, Pappe (Karton) (soweit in Klasse 16 enthalten); Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Geräte für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder damit plattiert); Bürsten (mit Ausnahme von Pinseln)" zurückgewiesen worden ist,das Deutsche Patent- und Markenamt zu verpflichten, die Lö-schung der Wortmarke "Schutzengel" für die eben genannten Wa-ren anzuordnen, unddie Beschwerde der Löschungsantragsgegner zurückzuweisen.Sie trägt hierzu vor, dass der Begriff "Schutzengel" auch Merkmale der nicht von der Löschungsanordnung umfassten Waren beschreibe, indem er auf ihren Dar-stellungs- und Abbildungsgegenstand hinweise. So könnten sie mit Schutzengel-motiven versehen sein oder der künstlerischen Anfertigung von figürlichen Schutz-engelmotiven dienen. In der einschlägigen Branche sei es üblich, motivische Dar-stellungen zu verwenden und die Waren mit dem Namen des Motivs, gefolgt von einer Gattungsbezeichnung, zu beschreiben. Darüber hinaus vermittle die ange-griffene Marke die Bedeutungen "Sicherheit vermittelnd", "in Notlagen bzw. vor Gefahren schützend" oder "Schutz gewährend". Insofern bringe sie bestimmte Produkteigenschaften zum Ausdruck und unterliege damit unabhängig von der tatsächlichen Feststellung einer beschreibenden Verwendung im Verkehr dem - 7 -Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die von den Löschungsan-tragsgegnern geltend gemachten Voreintragungen würden keine Bindungswirkung entfalten. Die Eintragung der angegriffenen Marke sei zudem wegen Bösgläu-bigkeit zu löschen, da die Absicht, sie zweckfremd als Mittel des Wettbewerbs-kampfs einzusetzen, durch den eigenen Benutzungswillen der Löschungsantrags-gegner nicht ausgeschlossen werde. Die Anmeldung sei ausschließlich erfolgt, um das Zeichen als Sperrmarke einsetzen und die bereits seit vielen Jahren erfolgte Benutzung der Bezeichnung "Schutzengel" durch die Mitbewerber der Löschungs-antragsgegner unterbinden zu können.Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt und das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.II.Die Beschwerden sind zulässig, jedoch ist lediglich die Beschwerde der Lö-schungsantragstellerin begründet.1. Der Senat sieht von einer Zurückverweisung der Sache an das Deutsche Pa-tent- und Markenamt gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG ab.Gemäß Tenor des Beschlusses vom 24. Juni 2008 wurde die Löschung der Eintragung der Marke DE 307 01 436 auch für die Waren "Papier, Pappe (Karton) (soweit in Klasse 16 enthalten)" angeordnet. Im Gegensatz dazu ist in den Gründen ausgeführt, dass die Marke im Hinblick auf diese Waren die notwendige Unterscheidungskraft aufweise (vgl. Seite 8 des Beschlusses vom 24. Juni 2008). Es liegt folglich eine widersprüchliche Begründung vor, die ge-mäß § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG eine Zurückverweisung an das Deutsche Pa-tent- und Markenamt rechtfertigen würde (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Auflage, § 70, Rdnr. 7; BPatGE 7, 26, 31 ff.; 21, 75). Trotz dieses wesent-- 8 -lichen Verfahrensmangels entscheidet der Senat jedoch aus Gründen der Ver-fahrensökonomie in der Sache selbst. Zudem haben sowohl die Löschungsan-tragstellerin als auch die Löschungsantragsgegner Beschwerde eingelegt, so dass im Beschwerdeverfahren die Schutzfähigkeit der angegriffenen Marke in Bezug auf alle eingetragenen Waren erneut zu überprüfen ist.Auf Grund des eindeutigen Wortlauts des Tenors des Beschlusses vom 24. Juni 2008 sind von der Löschungsanordnung auch die Waren "Papier, Pappe (Karton) (soweit in Klasse 16 enthalten)" mit umfasst. Infolgedessen werden sie in Ziffer 2.) des Tenors dieses Beschlusses nicht mehr genannt. Der weitergehende Antrag der Löschungsantragstellerin ist insoweit gegen-standslos.2. Das angemeldete Zeichen weist auch zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) nicht die notwendige Un-terscheidungskraft auf und unterliegt damit dem Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.Unterscheidungskraft im Sinne dieser Bestimmung ist die einer Marke inne-wohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden Die Beur-teilung der Unterscheidungskraft hat sich daher einerseits an den beanspruch-ten Waren und Dienstleistungen und andererseits an der Auffassung der an-gesprochenen Verkehrskreise zu orientieren (vgl. u. a. EUGH GRUR 2008, 608 ff., Rdnr. 66 und 67 - EUROHYPO; EUGH GRUR 2006, 229, Rdnr. 27 ff. - BioID). Einem Wortzeichen fehlt die Unterscheidungskraft dann, wenn es sich um eine für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Vorder-grund stehende Sachaussage oder um ein gebräuchliches Wort der deut-schen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das vom ange-sprochenen Publikum stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmit-- 9 -tel verstanden wird (vgl. BGH GRUR 1999, 1089 - YES; BGH GRUR 2003, 1050 - Cityservice). Dies ist vorliegend der Fall.a) Unter einem Schutzengel wird zum einen allgemein ein Engel und zum anderen vor allem in der katholischen Kirche ein den Menschen zum Schutz beigegebener Engel verstanden (vgl. Duden, Deutsches Univer-salwörterbuch, 3. Auflage, 1996, Seite 1363). Die Werbebranche bedient sich des Begriffs "Schutzengel" zudem, wenn ein besonders sicheres Produkt oder eine beschützende Dienstleistung angepriesen wird. So wurde in Deutschland etwa mit dem Slogan "Fahre nicht schneller alsdein Schutzengel fliegen kann" für eine angemessene Fahrgeschwin-digkeit mit dem Auto geworben (vgl. Flora Macallan, Engel, Seite 6).b) Unter Zugrundelegung dieser Bedeutungen eignet sich die Bezeichnung "Schutzengel" nicht als Hinweis auf die Herkunft aller eingetragenen Wa-ren:"Papier und Waren aus diesem Material (soweit in Klasse 16 enthalten)" können zum einen mit Schutzengelmotiven verse-hen sein. Der Sachbezug entfällt nicht dadurch, dass es sich bei der in Rede stehenden Marke um ein Wort und nicht um ein Bild handelt. Mit ihr wird ein Ausstattungselement der Produkte ausdrücklich und eindeutig benannt. Der Verkehr wird nicht zwischen dem auf der Ware aufgedruckten Bild und der Bezeichnung "Schutzengel" differenzieren, zumal diese auch neben dem Engelmotiv erscheinen kann (vgl. "Diddl Schutzengel Notizbuch Studio B 2007" unter "http://cgi.ebay.nl/ws/eBayISAPI.dll%..."). Zum anderen lassen sich aus Pa-pier Schutzengel in unterschiedlichster Ausprägung wie Tür-schilder, Fensterbilder, Malvorlagen oder Sticker gestalten (vgl. "Tierische Schutzengel aus Papier" unter "http://www. - 10 -amazon.de/Tierische-Schutzengel-Papier-FensterbilderT%C3%BCrschilder/dp/3772432557"; "Schutzengel aus Papier" unter "http://www.directshopper.de/9783772431937-Schutzen-gel-aus-Papier-Taubner--Armin--…"; "Schipper Dein Schutz-engel" unter "http://www.guenstiger.de/gt/main.asp?pro-dukt=709062"; "bueroversand.com" unter "http://www.buero-versand.com/cgi-bin/search.cgi?catid=…").Entsprechende Überlegungen gelten für die weiterhin verfahrensgegenständ-lichen Waren "Pappe (Karton) und Waren aus diesem Material (soweit in Klas-se 16 enthalten)". So gibt es Schutzengeldarstellungen auf Pappe (vgl. "FRANEK" unter "http://www.franek-berlin.de/?id=42&lang=d"; "Engelkarten" unter "http://taufe-texte.de/engelkarten.htm"; "Ravensburger 14514" unter "http://www.amazon.de/Ravensburger-14514-Sheepworld-Schutzengel-Puzzlee/dp/B000I7GVTO") und Schutzengel aus Karton (vgl. "creadoo" unter "http://www.creadoo.com/Content51437"). Daher weist die angegriffene Marke auch insoweit nur auf den Inhalt und die Beschaffenheit der Waren hin.Unter "Druckereierzeugnisse" fallen insbesondere Bücher, die sich in vielfäl-tiger Weise - beispielsweise in Form eines Romans oder eines Ratgebers - mit Schutzengeln beschäftigen (vgl. "Der Schutzengel" unter "http://www.ama-zon.de/Schutzengel-Dean-Koontz/dp/3548245641"; "Das kleine Buch der Schutzengel" unter "http://www.droemer-knaur.de/buecher/Das+kleine+Buch+der+Schutzengel.185017.html"). Darüber hinaus finden sich so genannte Schutzengel-Pässe, die den Inhaber als Umweltschützer ausweisen sollen (vgl. "Schutzengel des Planeten" unter "http://www.schutz-engel.ch/in-dex.php?leprojet=1&langue=D"). Insofern benennt die angegriffene Marke das Thema der Druckereierzeugnisse.Bei "Comics" handelt es sich ebenfalls um Druckereierzeugnisse, so dass die obigen Ausführungen entsprechend gelten. Hierbei ist zu berücksichtigen, - 11 -dass es Bücher und Kalender gibt, in denen Schutzengel in der Art einer Co-micfigur dargestellt sind (vgl. "Behüte mich, kleiner Schutzengel" unter "http://www.weltbild.at/3/13677033-1/buch/behuete-mich-kleiner-schutzengel-m-plueschengel.html"; "Ich schenke Dir einen kleinen Schutzengel" unter "http://www.amazon.de/Sheepworld-2009-Kalender-schenke-Schutzengel/dp/3832730257"; "Dein Engel, der Dich beschützen soll" unter "http://www.welt-bild.at/3/15502637-1/kalender/dein-engel-der-dich-beschuetzen-soll-broschue-renkalender.html"). Durch die Aneinanderreihung entsprechender Bilder kön-nen Comics erstellt werden, so dass der Begriff "Schutzengel" lediglich auf das im Mittelpunkt stehende Wesen und damit auf ihren Inhalt hinweist.Dies gilt auch für "Zeitschriften", in denen über Schutzengel berichtet wird:- "Dort gibt es Zeitschriften, …, und vieles mehr, das die Vor-stellungen mehrerer Jahrhunderte über Schutzengel bein-haltet." (vgl. "LIFE2DAY.de" unter "http://www.life2day.de/2007/03/21/was-ist-ein-schutzengel/"),- "Es gibt fertige Schutzengel zu kaufen, … und jede Menge Artikel in Zeitungen und Zeitschriften, die sich mit den himmlischen Wesen beschäftigen." (vgl. "Tierische Schutz-engel aus Papier" unter "http://www.amazon.de/Tierische-Schutzengel-Papier-Fensterbilder-T%C3%BCrschilder/dp/37772432557") und- "Zeitschriften/missio magazin/… Wer will, kann jetzt für 365 Tage Schutzengel werden … ." (vgl. "missio aktuell" unter "http://www.missio-aachen.de/angebote-medien/zeitschriften/missio-aktuell/2006/1/schutzengel.asp").- 12 -Nachweisbar sind ebenfalls "Poster" mit Schutzengelmotiven, die teilweise zu-sätzlich mit dem Begriff "Schutzengel" versehen sind (vgl. "Sheepworld - Klei-nes Schutzengel Poster" unter "http://www.amazon.de/gp/product/images/B000PYM36A/ref=dp_image_text_0?ie=UTF8&n=3167641&s=kitchen"; "Yate-go - Poster Schutzengel" unter "http://www.yatego.com/engel-onlineshop/…").Des Weiteren existiert eine Vielzahl von "Post- und Grußkarten, Glück-wunschkarten", auf denen in Form eines Fotos, einer Karikatur, eines Ge-mäldes oder in der Art eines Piktogramms Schutzengel dargestellt sind (vgl. zu Postkarten: "Junge mit Schutzengel" unter "http://www.martinaberg.com/antiquariat/antiquariat-AK2485.html", "Schutzengel Postkarte" unter "http://www.papiton.de/ENPos0300.htm", "Schutzengel auf der Brücke" unter "http://www.yatego.com/engelwelt/…"; zu Grußkarten: "Grußkarte Schutzen-gel" unter "http://www.kauflux.de/index.htm?id=…", "Grußkarte: Schutzengel, damit es dir …" unter "http://www.luftballonwelt.de/shop/images/2404.jpg", "Grusskarte Dein Schutzengel" unter "http://www.grusskartenkoenig.de/gruss-karte-1256-dein_schutzengel.html"; zu Glückwunschkarten: "Kommunionkarte - Persönlicher Schutzengel" unter "http://www.religioese-geschenke.de/kom-munionkarten-mit-spruch/kommunionkarte-persoenlicher-schutzengel.html", "Glückwunschkarte zur Taufe 'Schutzengel'" unter "http://www.glueckwunsch-karten-versand.de/glueckwunsch-139.php", "Schutzengel-Glückwunschkarten" unter "http://www.ihrnetterladen.de/html/diddle_nici.html").Ebenso finden sich "Fotografien", auf denen abweichend vom Vortrag der Lö-schungsantragsgegner Schutzengel abgebildet sind. Zum Teil handelt es sich um gestellte Szenen (vgl. "Foto AK Konfirmation Schutzengel" unter "http://cgi.ebay.de/ws/eBayISAPI.dll?ViewItem&item=…"; "Schutzengel Foto" unter "http://www.ansichtskarten-center.de/webshop/shop/…"), zum Teil sind Schutzengelfiguren abgelichtet worden (vgl. "Schutzengel für Sillylein" unter "http://img.dawanda.com/Product/1144/1144826/big/1223159029-268.jpg"). - 13 -Somit bringt die angegriffene Marke lediglich den Inhalt der Fotografien zum Ausdruck."Schreibwaren" können entweder mit zweidimensionalen Bildern (vgl. "Sheep-world Schutzengel Kugelschreiber" unter "http://www.kaleidoskop.de/produkt-katalog/14819722_1.html"; "Schutzengel Radiergummi mit Schutzengel Motiv" unter "http://www.elimbo.de/EAP0001pdv2-schutzengel_radiergummi_rot.htm+Schutzengel+…") oder dreidimensionalen Darstellungen von Schutzengeln (vgl. "Kugelschreiber mit Schutzengel-Clip" unter "http://cgi.ebay.de/Schutzengel-Set-3-tlg-Kugelschreiber-Schluesselanh_W0QQitemZ1…") ver-ziert sein. Insofern macht die Bezeichnung "Schutzengel" nur die Beschaf-fenheit der Schreibwaren deutlich.Der Bestimmungszweck der weiterhin beschwerdegegenständlichen "Künst-lerbedarfsartikel" und der dazugehörigen "Pinsel" wird durch die angegriffene Marke ausdrücklich benannt. So werden beispielsweise Gießformen-Sets mit Material zum Gießen und Bemalen von Schutzengelfiguren (vgl. "myToys.de" unter "http://www.mytoys.de/is-bin/INTERSHOP.enfinity/eCS/Store/de/-/DEU/DisplayProductInformation-Start?ProductSKU=de_DE-1798400") oder Vorla-gen zum Malen von Schutzengeln nach Zahlen angeboten (vgl. "Ravens-burger 28864" unter "http://www.amazon.de/gp/product/images/…"). Auch las-sen sich mit Hilfe einer Stichsäge und eines Pinsels Schutzengel aus Holz anfertigen (vgl. "Wawerko.de" unter "http://www.wawerko.de/index.php?tit-le=Anleitung-f%C3%BCr-Weihnachtsengel-oder-Schutzengel-aus-Holz…").Es ist ferner möglich, dass Schutzengel Gegenstand der "Lehr- und Unter-richtsmittel (ausgenommen Apparate)" sind. So werden in dem für Grund-schullehrer vorgesehenen Seminar "Engel als Boten Gottes" schwerpunktmä-ßig Schutzengel behandelt (vgl. "Lehrerfortbildung > Grundschule" unter "http://www.sachsen-macht-schule.de/schule/download/download_smk/Fortbil-dungsprogramm_Grundschule_2007_2008.pdf"). Entsprechende Arbeitsma-- 14 -terialien werden sich folglich mit diesem Thema beschäftigen. Der Vermittlung entsprechender Kenntnisse dient im Übrigen auch das Buch "Schutzengel - Ein Führer zu Ihrem persönlichen Schutzgeist" (vgl. "Keller, Thomas und Deborah Tylor" unter "http://www.frankfurter-antiquariate.de/cgi-bin/detail.cgi?words=R-7055&session_id=…").Als Motiv von "Spielkarten" kommen Schutzengel vielfach vor, da auf ihnen die verschiedenen Arten der Beschützer umfassend vorgestellt werden können (vgl. "Esoterik Shop World" unter "http://www.esoterik-shop-world.de/karten-bilder/engelschutzkaertchen/index.html"; "GESCHENKidee.CH" unter "http://www.geschenkidee.ch/buecher/978-3-7205-6030-6--schutzengel-karten.html"; "Corinna's Schatztruhe" unter "http://www.mueller-spielgeraete.de/shop/d_9191_Schutzengel_Karten_Display__72_.htm").Auch in Verbindung mit den Waren "Geräte und Behälter für Haushalt und Kü-che (nicht aus Edelmetall oder damit plattiert)" wird der Begriff "Schutzengel" lediglich als Sachaussage aufgefasst. Zum einen macht er ausweislich nachfolgender Fundstellen deutlich, dass die Geräte Sicherheit vermitteln:- "Kalthoff Geräte-Schutzengel … Professioneller Schutz Ihrer wertvollen Geräte." (vgl. "ebay.at" unter "http://cgi.ebay.at/-Kalthoff-Ger%E4te-Schutzengel-%DCberspannungsschutz-Stecker…")und- "Mit dem Berker Rauchmelder RM.1 bieten Sie Ihrer Familie einen persönlichen Schutzengel und bekommen damit auch selbst ein Stück mehr Sicherheit." (vgl. "Haushaltsgeräte, Staubsauger und Rauchmelder" unter "http://www.elektro-marx.de/images/angebote/haushaltsgeraete.htm").- 15 -Zum anderen finden sich sowohl auf Geräten als auch auf Behältern für Haushalt und Küche Schutzengel-Motive, -Figuren oder -Schriftzüge (vgl. "Sheepworld Wecker Schutzengel blau" unter "http://www.amazon.de/Sheep-world-Wecker-Schutzengel-blau/dp/B0012LR140"; "Truhe Schutzengel" unter "http://www.kauflux.de/index.htm?id=INDEX&_artnr=7928891"; "Gilde Schutz-engel auf Herzzahndose" unter "http://www.ciao.de/Gilde_Schutzen-gel_auf_Herzzahndose__7754449")."Glaswaren, Porzellan und Steingut (soweit in Klasse 21 enthalten)" können wiederum als Schutzengel gestaltet sein (vgl. "Yatego - Schutzengel Glas" unter "http://www.yatego.com/imondex/p,47e8ee1711838,45fabc0f655eb1_8,schutzengel-glas"; "Schutzengel Porzellan in Geschenktüte" unter "http://www.amazon.de/gp/product/images/B001E47U9K/ref=dp_image_text_0?ie=U…"; "4,5 cm großer Schutzengel aus Steingut" unter "http://bouti-que.keramikvillage.de/index.php?page=shop.browse&category_id=…"). Die angegriffene Marke beschreibt somit lediglich das Aussehen und die Be-schaffenheit dieser Waren.Angesichts obiger Belege und der vielfältigen Einsatzmöglichkeiten von Schutzengelabbildungen erscheint es nicht ausgeschlossen, dass ebenfalls "Bürsten (mit Ausnahme von Pinseln)" mit Schutzengel-Motiven versehen sind. Unabhängig davon üben Bürsten - wie aus nachfolgender Fundstelle deutlich wird - auch eine Schutzfunktion aus:"Der Schutzengel für Ihre Haare … Pflege von Außen … Lang-haar-Pflegebürste … Langhaar-Frisierbürste …" (vgl. "George Michael" unter "http://www.george-michael.de/").Insofern weist die angegriffene Marke zusätzlich auf den Zweck der Bürsten hin.- 16 -3. Der Hinweis der Löschungsantragsgegner auf die Voreintragung anderer Mar-ken rechtfertigt keine andere Beurteilung. Zwar kann eine uneinheitliche Ent-scheidungspraxis des Deutschen Patent- und Markenamts, die dazu führt, dass in einer nicht unerheblichen Zahl von Fällen wesentlich gleiche Sach-verhalte ohne nachvollziehbaren Grund ungleich behandelt worden sind, grundsätzlich eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes und Verzerrung des Wettbewerbs darstellen (vgl. die Vorabentscheidungsersu-chen zum Gericht der Europäischen Gemeinschaften BPatG GRUR 2007, 329 - SCHWABENPOST; Mitt. 2008, 179 - Volks-Handy). Dies setzt aber voraus, dass sich die bisherige Amtspraxis als willkürlich darstellt und nicht erkennen lässt, welche der vorangegangenen Entscheidungen rechtmäßig und welche unrechtmäßig waren. Soweit es sich bei den von den Löschungsantragsgeg-nern angeführten Voreintragungen um Marken handelt, die vor Inkrafttreten des Markengesetzes oder für andere als die beschwerdegegenständlichen Waren eingetragen wurden bzw. zusätzlich Bildbestandteile aufweisen, fehlt es bereits an der Vergleichbarkeit der Sachverhalte. Unabhängig von der Frage der Schutzfähigkeit der ansonsten geltend gemachten Marken ("Engel" oder "Die Engel") reichen sie von ihrer Anzahl her nicht aus, um von einer uneinheitlichen Amtspraxis ausgehen zu können. Darüber hinaus finden sich im Register auch Zurückweisungen von Anmeldungen von Zeichen mit dem Bestandteil "Schutzengel".Im Übrigen kommt der Eintragung der teilweise für identische Waren einge-tragenen Gemeinschaftsmarke 006 392 351 ("Schutzengel") keine Bindungs-wirkung zu. Die Frage der Schutzfähigkeit der angegriffenen Marke beurteilt sich auf der Grundlage des anzuwendenden Markengesetzes unter Beach-tung der Markenrechtsrichtlinie, nicht aber auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt. Dies hat der Europäische Gerichtshof bereits in mehreren Urteilen zur Anwendung der Gemeinschaftsmarkenverordnung auf Anmeldungen von Gemeinschaftsmar-ken festgestellt (vgl. EuGH GRUR 2006, 229, 231, Rdnr. 47 - BioID; GRUR - 17 -2006, 233, 235, Rdnr. 48 - Standbeutel und MarkenR 2008, 160, Rdnr. 43 und 44 - HAIRTRANSFER).4. Da die angegriffene Marke nicht die notwendige Unterscheidungskraft auf-weist, kommt es auf das weiterhin geltend gemachte Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht mehr an. Auch kann die ergänzend aufge-worfene Frage der Bösgläubigkeit nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG dahin-gestellt bleiben.Der Beschwerde der Löschungsantragstellerin war somit unter gleichzeitiger Zurückweisung der Beschwerde der Löschungsantragsgegner stattzugeben.Grabrucker Richterin Dr. Mittenberger-Huber kann wegen Abord-nung an ein anderes Gericht nicht unterzeichnen.GrabruckerDr. KortbeinHu

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