BUNDESPATENTGERICHT 29 W (pat) 74/01 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 300 20 864.2 hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 20. Juni 2001 durch den Richter Baumgärtner als Vorsitzenden, die Richterin Pagenberg und den Richter Guth BPatG 152 10.99 - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluß der Mar-kenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 17. Oktober 2000 aufgehoben. G r ü n d e I Die nachstehend wiedergegebene Wort/Bildmarke siehe Abb. 1 am Ende soll als farbige Eintragung mit den Farben magenta/grau nach der im Beschwer-deverfahren vorgenommenen Beschränkung nurmehr für die Waren und Dienst-leistungen Klasse 9: Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbei-tung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten für die Telekommunikation - 3 - Klasse 16: Druckerereierzeugnisse, nämlich Telefonbücher und sonstige Verzeichnisse für die Telekommunikation Klasse 37: Installation, Wartung und Reparatur von Einrichtungen für die Telekommunikation Klasse 38: Telekommunikation; Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation Klasse 42: Vermietung von Apparaten zur Aufzeichnung, Übertra-gung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten für die Telekommunikation; Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommuni-kation; Vermietung der Zugriffszeit zu Datenbanken in Form der Zurverfügungstellung des Zugangs zum In-ternet für Dritte (Onlinedienst und Internetprovider) und der Zurverfügungstellung von über das Internet abrufbaren Inhalten in das Markenregister eingetragen werden. Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung mit Beschluß vom 17. Oktober 2000 gemäß § 37 Abs 1 in Verbindung mit § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG zurückgewiesen. Das Anmeldezeichen bestehe im wesentlichen aus dem Begriff "Antik", der für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen eine unmittelbar beschreibende, freihaltebedürftige und nicht unterscheidungskräftige Sachangabe darstelle. Als Eigenschaftswort sei "Antik" seinem Wortcharakter nach geeignet und dazu bestimmt, auf (Sach-)Eigen-schaften der damit gekennzeichneten Objekte und Dienste hinzuweisen. Außer-dem handele es sich bei dem Begriff "Antik" um ein allgemein verständliches Wort - 4 - der deutschen Sprache mit einem beschreibenden Sinngehalt. Die graphische Gestaltung des angemeldeten Zeichens sei allein nicht geeignet, die Schutzfähig-keit zu begründen. Der im Anmeldezeichen enthaltene, an das "@" Zeichen angelehnte Buchstabe " " sei heutzutage nicht mehr originell genug, um einem als solchem schutzunfähigen Wort die Schutzfähigkeit zu verleihen, mag er in Alleinstellung auch eingetragen und schutzfähig sein. Auch die konkrete Farb-gestaltung könne die Eintragungshindernisse nicht ausräumen, weil sie im Rah-men der üblichen bunten Werbegraphik liege. Soweit die Anmelderin einen hohen Zuordnungsgrad der abstrakten Farben grau und magenta für ihr Unternehmen vortrage, ergebe sich daraus nicht automatisch, daß ein in diesen Farben gestal-tetes, nicht schutzfähiges Wort mit der Anmelderin in Verbindung gebracht werde. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Die angemeldete Marke sei auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, des Bundespatentgerichts und der Begründung zum Markengesetz unterscheidungs-kräftig und nicht freihaltebedürftig. Die konkrete farbliche und graphische Ausge-staltung der angemeldeten Marke wiesen auf die Anmelderin hin. Hierzu nimmt sie auf die Eintragung ihrer Farbmarken "magenta/grau" und "magenta" und deren wahrnehmungsprägende Identifizierungsfunktion Bezug. Dem Bildbestandteil " " komme ebenfalls ein betrieblicher Hinweischarakter zu, was sich nach Ansicht der Anmelderin aus den zahlreichen Voreintragungen in Alleinstellung und im Wort-verbund ergebe. Zumindest verstärke die graphische Typengestaltung den Farb-kontrast grau/magenta. Darüber hinaus sei der Wortbestandteil der angemeldeten Marke im Hinblick auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen beschrei-bend unergiebig und ein eher verfremdeter Wortgebrauch gegeben. Ein Freihalte-bedürfnis bestehe nicht, weil ein konkreter Produktbezug gegenwärtig nicht fest-gestellt werden könne. Auf Hinweis des Senats hat die Anmelderin eine Beschreibung der angemeldeten Marke eingereicht, wonach diese sich aus den Buchstaben "A", "n", "i" und "k" in - 5 - der Farbe GRAU: RAL 7045/Cool-Grey 7 U und dem Buchstaben " " in der Farbe MAGENTA: RAL 4010/Pantone Rhodamine Red U zusammensetzt. Außer-dem hat sie die entsprechenden Farbkarten RAL 7045 und RAL 4010 vorgelegt. Die Anmelderin beantragt, den angefochtenen Beschluß aufzuheben. Der Senat hat die Akten der Farbmarke magenta/grau – 32 W (pat) 79/97 – beige-zogen und zum Gegenstand des Verfahrens gemacht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Akten Bezug genommen. II Die zulässige Beschwerde ist nach der Einschränkung des Verzeichnisses der Waren und Dienstleistungen und der Einreichung der Beschreibung sowie der Farbmuster auch begründet. Der angemeldeten Marke stehen nach Auffassung des Senats die Eintragungs-hindernisse des § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG nicht entgegen, weil ihr auf Grund der Farbgebung in der für die Anmelderin hinsichtlich der noch beanspruchten Waren und Dienstleistungen durchgesetzten Farbkombination "magenta/grau" nicht jegliche Unterscheidungskraft fehlt und am Markenwort in der konkreten Farbgestaltung kein Freihaltebedürfnis besteht. Die angemeldete Marke ist eine Kombinationsmarke, die sich aus dem Wortele-ment "Antik", dem graphisch und farblich hervorgehobenen " " und der Farbge-bung "grau/magenta" zusammensetzt. Sie enthält im Hinblick auf die bean-- 6 - spruchten Waren und Dienstleistungen sowohl einen Sachhinweis als auch zu-gleich einen betriebskennzeichnenden Hinweis. Der Wortbestandteil "Antik" ist als solcher nicht schutzfähig. Wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, wird er als allgemein verständliches Adjektiv mit be-schreibendem Sinngehalt stets nur als solcher und nicht als betriebliches Unter-scheidungsmittel verstanden (vgl BGH st.Rspr. zB MarkenR 1999, 347, 348f. – "ABSOLUT"; WRP 1999, 1169, 1171 – FOR YOU"; WRP 1999, 1167, 1168 – "YES"), so daß ihm keine Unterscheidungskraft zukommt. Selbst wenn mit dem Begriff "Antik" nicht in erster Linie den beanspruchten Waren und Dienstleistungen immanente Eigenschaften unmittelbar beschrieben werden sollen, so wird er den-noch stets als sachliche Aussage über das betroffene Sachgebiet "Antikes, Anti-quitäten" verstanden. Er ist deshalb auch geeignet, als Sachangabe iSv § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG für die Waren und Dienstleistungen der Anmeldung zu dienen, wenn deren spezielle Einsatzmöglichkeit etwa im Handel mit "Antikem" hervorge-hoben werden soll. Die Anmelderin hat die fehlende Schutzfähigkeit des Wortes "Antik" als solchem in der mündlichen Verhandlung vom 30. Mai 2001 auch nicht mehr ernsthaft in Frage gestellt. Im Gegensatz zur Auffassung der Anmelderin folgt aus der Verwendung des " " und aus dessen Eintragung als Marke ebenfalls nicht die Schutzfähigkeit der vor-liegenden Markenanmeldung. In Alleinstellung mag das " " als betriebliches Unterscheidungsmerkmal dienen, zumal mit dem Minuskel "t" weder ein ersichtlich beschreibender Sinngehalt noch eine geläufige Abkürzung in bezug auf die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen verbunden wird. Im vorliegenden Fall vermag das " " die bei Alleinstellung selbständig kennzeichnende Funktion, als betrieblicher Herkunftshinweis zu wirken, nicht zu erfüllen, da es Teil des Ge-samtwortes und in dieses eingebunden ist, so daß es vom Verkehr lediglich als "t" mit dem zusätzlichen Sachhinweis auf das Internet bzw auf vergleichbare elektro-nische Zugangsmedien gelesen wird. Der Senat schließt sich insoweit den Aus-- 7 - führungen der Markenstelle an, wonach die Gestaltung in Anlehnung an das be-kannte @ Zeichen für den Verkehr derzeit lediglich den Bezug zum Internet ver-deutlicht oder einen aktuellen Trend zum Ausdruck bringt. Die Gründe entspre-chen im übrigen auch der Beurteilung, die der Senat seinen Entscheidungen "WebTr@iner" (29 W (pat) 7/00 vom 29. November 2000) und "Netk@uf" (Beschluß vom 6. Dezember 2000 - 29 W (pat) 226/99) zugrundegelegt hat. Die von der Anmelderin genannten vergleichbar gebildeten Voreintragungen "Wel ", Vi al" etc. lassen den Schluß auf die schutzbegründende Wirkung des " " im Wortganzen gleichfalls nicht zu. Denn die Eintragung der ebenfalls in ma-genta/grau gehaltenen Wort/Bildmarken läßt als solche nicht die Gründe erken-nen, die für die Eintragung der Marken in ihrer Gesamtwirkung maßgeblich waren. Der bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit eines Zeichens maßgebliche Gesamt-eindruck, bei dem sämtliche Merkmale zu berücksichtigen sind, führt aber vorlie-gend gleichwohl zur Eintragbarkeit. Die angemeldete Marke erschöpft sich näm-lich nicht in dem Begriff und der Aussage "Antikes im Internet". Vielmehr sind die einzelnen Buchstaben – mit Ausnahme des " " - in einem der Beschreibung ent-sprechenden Grauton gehalten, während das "t" durch die an das @-Zeichen angelehnte Umrahmung in der auf dem Gebiet der Telekommunikation ohnehin schon eigentümlichen Farbe magenta hervorsticht. Die Anmelderin verkennt ebensowenig wie der Senat, daß die farbige Ausgestal-tung von an sich schutzunfähigen Markenelementen für sich allein in der Regel die Eintragung einer Kombinationsmarke nicht rechtfertigt (vgl Althammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl., § 8 Rdn 149). Denn nicht nur Kennzeichen, sondern auch reine Sachaussagen werden auf nahezu allen Gebieten farbig wiedergegeben, ohne daß ihnen schon aus diesem Grund betriebskennzeichnende Wirkung beigemes-sen wird. Anders ist die Situation, wenn sich – wie hier – eine bestimmte Farbge-bung für ein Unternehmen auf dem in Rede stehenden Gebiet bereits als Her-- 8 - kunftshinweis durchgesetzt hat, sofern diese im Gesamterscheinungsbild der Marke so unübersehbar hervortritt, daß sie noch als betrieblicher Herkunftshinweis erkannt werden kann (vgl zum Grundsatz Althammer/Ströbele, aaO Rn 145), was vorliegend der Fall ist. Für die Anmelderin sind die Farben Magenta RAL 4010 und die Farbkombination Magenta/Grau – RAL 4010 und RAL 7045 – für die nurmehr beanspruchten Wa-ren und Dienstleistungen mit Wirkung vom 27. Dezember 1995 als durchgesetzt festgestellt und als Farbmarken eingetragen worden (vgl BGH Beschlüsse vom 25. März 1999 – I ZB 23/98 und I ZB 24/98; BPatG Beschlüsse vom 19. April 2000 - 32 W (pat) 72/97 und 79/97). Dieser Umstand ist als Rechtstatsache zu berücksichtigen. Zwar handelt es sich bei letzteren jeweils um eine sogenannte abstrakte Farb-marke, die auf der Grundlage der eingereichten Farbmuster eingetragen worden ist. Die Rechtswirkungen, die mit der Feststellung der Durchsetzung einer ab-strakten Farbmarke verbunden sind, entfalten sich aber nicht nur, wenn die einge-tragene Marke dem Verkehr in Gestalt der zur graphischen Darstellung erforderli-chen Farbmusterkarten begegnet. Denn das Wesen einer kraft Verkehrsdurchset-zung eingetragenen abstrakten Farbmarke besteht gerade darin, daß sie abstrakt, dh losgelöst und unabhängig von der jeweiligen Erscheinungsform bzw ungeach-tet der unterschiedlichen Konturen, vom Verkehr einem bestimmten Unternehmen auf dem betreffenden Waren- bzw Dienstleistungsgebiet als Herkunftshinweis zu-geordnet wird. Entscheidungsrelevant ist, daß in der konkret gewählten Verkör-perung der Farbe die Farbgebung als solche wahrgenommen und als sog. Haus-farbe erkannt wird (vgl hierzu auch Grabrucker Neue Markenformen, Mar-kenR 2001, 95, 99 f.). Das hier zu beurteilende Zeichen "Antik" ist in den für die Anmelderin durchge-setzten, durch die RAL-Farbnummern definierten Farben angemeldet, was durch die im Verfahren eingereichte Beschreibung der Marke eindeutig klargestellt wor-- 9 - den ist, und es wird Schutz für diese farbliche Ausgestaltung begehrt. Hierbei hat der Senat berücksichtigt, daß die Farbtöne in der kompakten Farbmusterfläche tiefer oder kräftiger erscheinen können, als bei der Wiedergabe in einzelnen Buchstaben und Bildelementen. Die Farbgebung grau/magenta tritt in der konkret beschriebenen Markenanmel-dung dem Verkehr gegenüber eindeutig und ohne weiteres erkennbar unüberseh-bar hervor, weil der Schriftzug in diesen Farben ausgestaltet ist und diese nicht zuletzt wegen der Dicke der Druckbuchstaben selbst bei nicht optimalen Lichtver-hältnissen auf den ersten Blick wahrgenommen werden. Dies gilt insbesondere, wenn der Verkehr der Marke in Verbindung mit den verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen begegnet. Die angesprochenen Verkehrskreise wer-den die Farbgebung daher als Herkunftshinweis auf die Anmelderin betrachten. Die angemeldete Marke vermittelt dem angesprochenen Verkehr in Verbindung mit diesen sämtlich auf die Telekommunikation bezogenen Waren und Dienstleis-tungen ohne weiteres den Aussagegehalt "Antikes im Internet bzw einem entspre-chenden elektronischen Zugang der Telekom" im Sine eines Hinweises auf Infor-mationen, Abbildungen von Verkaufsobjekten, Ausstellungen und alles Relevante über den Antiquitätenbereich im Internet oder sonstigen elektronischen Medien und Zugängen der Anmelderin. Daß die Farben grau und magenta nicht im glei-chen Verhältnis auf die Wort- und Bildelemente verteilt sind, ist weder Grundlage der Verkehrsdurchsetzung noch in der Regel als Kriterium zur Bestimmung einer abstrakten Farbmarke geeignet (vgl Ströbele Die Eintragungsfähigkeit neuer Mar-kenformen GRUR 1999, 1041, 1047 f.). Baumgärtner Guth PagenbergJu - 10 - Abb. 1
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