29 W (pat) 88/03  - 29. Senat (Marken)

BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 29 W (pat) 88/03 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 300 28 436.5 hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 22. Oktober 2003 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker, die Richterin Pagenberg und die Richterin k.A. Fink - 2 - beschlossen: Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Pa-tent- und Markenamts vom 7. Februar 2003 wird aufgehoben. G r ü n d e I. Die Wortmarke Familiensache soll für Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 35, 38 und 42 in das Marken-register eingetragen werden. Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung mit Beschluss vom 7. Februar 2003 wegen fehlender Unterschei-dungskraft teilweise zurückgewiesen für die Waren und Dienstleistungen der Klasse 16: Kalender, Poster; Spielkarten, Druckereierzeugnisse jeglicher Art, Fotogra-fien, gedruckte Veröffentlichungen, Zeitschriften, Bücher, Magazine, Kata-loge, Leitfäden, Nachrichtenblätter, gedruckte Programme; Klasse 38: Telekommunikation, insbesondere on- und off-line-Dienste, nämlich insbe-sondere Sammeln, Bereitstellen und Übermitteln von Informationen, insbe-sondere über Musik, Kunst und Kultur unter Verknüpfung verschiedener Medien; Sammlung und Übermittlung von Daten, Internet-Dienstleistungen, - 3 - nämlich Übermittlung von Nachrichten und Informationen aller Art, insbe-sondere zu den Themenbereichen Film, Fernsehen, Unterhaltung, Musik, Werbung; E-Mail-Datendienste (Übermittlung von elektronischer Post); Be-reitstellen von Informationen im Internet, insbesondere zu den Themen Fernsehen, Film, Unterhaltung, Musik; Informationen, Texten, Zeichnungen und Bildern im Zusammenhang mit Film- und Fernseh- und Videoprodukti-onen, insbesondere die Verbindung von Ton- bzw. Bildtonaufnahmen bzw –sendungen sowie Online-Dienst, nämlich Betrieb von Internet-Suchmaschi-nen (soweit in Klasse 38 enthalten); Klasse 42: Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung (soweit in Klasse 42 enthalten); Erstellen, Aktualisieren, Vernetzen und Installieren von Compu-ter-Software, insbesondere für Internet-Suchmaschinen; Design von Com-putersoftware; Multimediaanwendungen, nämlich Konzeptionierung, Ent-wicklung, Gestaltung und Programmierung von Software, Erstellung von CD-ROMs und Online-Produktionen. Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt, das Zeichen sei als Bezeich-nung für Streitsachen vor dem Familiengericht und als allgemeines Schlagwort für Familienangelegenheiten gebräuchlich. In Verbindung mit den beanspruchten Wa-ren und Dienstleistungen verstehe das angesprochene Publikum den Begriff „Fa-miliensache“ daher ohne weiteres als thematischen Hinweis und nicht als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, die im Verfahren vor dem Bundespatentgericht hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen das Verzeichnis eingeschränkt hat auf Klasse 16: Kalender, Spielkarten; - 4 - Klasse 38: E-Mail-Datendienste (Übermittlung von elektronischer Post); Klasse 42: Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung (soweit in Klasse 42 enthalten); Erstellen, Aktualisieren, Vernetzen und Installieren von Compu-ter-Software, insbesondere für Internet-Suchmaschinen; Design von Com-puter-Software; Multimediaanwendungen, insbesondere Konzeptionierung, Entwicklung und Programmierung von Software, Erstellung von CD-ROMs und Online-Produktionen. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, dass das Zeichen die in Klasse 16 beanspruchten Waren nicht beschreibe, weil es Kalender zu unterschiedlichsten Themenbereichen gebe und Spielkarten nicht speziell von Familien, sondern von Spielern jeglichen Alters benutzt würden. Bei den beanspruchten E-Mail-Daten-diensten handele es sich um ausschließlich technische Übertragungsdienste, die nicht nach dem Inhalt der übermittelten Daten bezeichnet würden. Entsprechen-des gelte für die technischen Computerdienstleistungen. Die Anmelderin beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben. II. Die Beschwerde ist zulässig und nach Einschränkung des Waren- und Dienstleis-tungsverzeichnisses auch in vollem Umfang begründet. Für die nunmehr noch verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen ist die angemeldete Marke weder auf Grund fehlender Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 - 5 - MarkenG noch als beschreibende Angabe gemäß § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen. 1. Nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG sind die Marken von der Eintragung ausge-schlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr insbeson-dere zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen oder dienen können. Nach dieser Vorschrift ist die Eintragung auch dann zu versagen, wenn die Benutzung des angemeldeten Zeichens als Sachangabe noch nicht zu beobachten ist, eine solche Verwendung aber in Zukunft jederzeit erfolgen kann. Denn auch in diesem Fall ist die Voraussetzung erfüllt, dass die in dem Zeichen enthaltene Aussage als Sachangabe dienen kann (vgl. BGH GRUR 2002, 64 - INDIVIDUELLE – mwN.). Nach Auffassung des Senats stellt das angemeldete Zeichen für die beanspruch-ten Waren und Dienstleistungen jedoch keine in diesem Sinne unmittelbar be-schreibende Angabe dar. 1.1. Die angemeldete Marke ist in der Rechtssprache lexikalisch belegt als Be-zeichnung für Angelegenheiten, über die das Familiengericht entscheidet (vgl Creifelds/Weber, Rechtswörterbuch, 7. Aufl 2002, S 476). Im allgemeinen Sprach-gebrauch wird der Begriff vor allem in der Formulierung „Das ist Familiensache“ als Hinweis auf eine Privatangelegenheit bzw eine für die Familie bedeutsame Angelegenheit verwendet. So finden sich Sätze wie „Als Ergebnis intensiver Er-mittlungen im Milieu weiß die Polizei inzwischen: Crack-Handel ist Familiensache; Bei den Hentschels ist das keine Frage, denn der SCC ist Familiensache Nummer eins; Weil sein Vater bereits in der Zeitung mitgearbeitet hatte, soll Premierminis-ter Jozsef Antall den Verkauf zur „Familiensache“ erklärt ... haben; Familiensache - Sat1 darf das Länderspiel der Deutschen in der Ukraine übertragen“ (vgl http://wortschatz.informatik.uni-leipzig.de; Süddeutsche Zeitung CD-ROM 2000). Darüber hinaus ist „Familiensache“ auch als Titel für Bücher und Filme mit famili-enbezogenen Inhalten gebräuchlich, wie die Markenstelle bereits belegt hat. - 6 - 1.2. Trotz der genannten Bedeutungen hat der Senat aber nicht feststellen kön-nen, dass der Begriff „Familiensache“ zur Bezeichnung der beanspruchten Waren „Kalender, Spielkarten“ üblich ist. Zwar finden sich zahlreiche Belege für den Be-griff „Familienkalender“ zur Beschreibung eines Kalenders mit der Möglichkeit für jedes Familienmitglied die individuellen Termine einzutragen (vgl zB www.foyer.de - „Der Trippstadter Familienkalender ist da. Bis zu 6 Familienmitglieder können jeden Tag ihre Termine eintragen, so dass nichts vergessen wird und alle Be-scheid wissen“; www.jako-o.de - „Familien-Termine 2004 – Alle Termine auf einen Blick! – Für eine perfekte Familienorganisation“). Insoweit handelt es sich aber um eine Gattungsbezeichnung für eine bestimmte Kalenderart und nicht um den Hin-weis auf den Inhalt eines Kalenders. Denn obwohl bei Kalendern thematische An-gaben wie zB „Tierkalender, Eisenbahnkalender, Kunstkalender, Gartenkalender“ häufig sind, ergibt die vom Senat durchgeführte Recherche keine Anhaltspunkte dafür, dass auch die Familie ein übliches Kalenderthema oder –motiv ist. Als Sachangabe für einen Kalender mit familienbezogenem Inhalt ist die Angabe „Fa-miliensache“ daher nicht geeignet. Für die beanspruchten Spielkarten gilt Gleiches. Sofern inhaltsbezogene Angaben verwendet werden, beziehen sie sich auf die Art des Kartenspiels, zB Skat, Rommé, Patience, Bridge, Quartett (vgl www.nsv.de) bzw auf die auf der Karten-rückseite abgebildeten Motive, zB „Spielkarten-Golf, Spielkarten-Impressionisten, Spielkarten-Music (vgl www.spielkartenwelt.de). Dass die Familie ein in diesem Sinne übliches Motiv ist, lässt sich jedoch nicht feststellen. Weiterhin findet sich eine Differenzierung nach Nutzergruppen, nämlich speziell für Senioren entwor-fene Spielkarten mit gut lesbaren Eckzeichen und schmäler geschnittene Spiel-karten „für die Dame“ (vgl www.nsv.de). Angesichts der vielfältigen Möglichkeiten ihrer Zusammensetzung stellt die Familie aber insoweit keine mit Senioren und Damen vergleichbare Zielgruppe dar, die sich durch bestimmte Ansprüche an die Handhabung von Spielkarten auszeichnet. Außerdem werden Kartenspiele be-kanntermaßen von allen Bevölkerungsgruppen in nahezu allen Altersstufen ge-spielt und auch so beworden (vgl zB www.nsv.de - „Kartenspielen – der Deut-schen fast liebstes Hobby, und das durch alle Regionen, Bevölkerungsschichten - 7 - und Altersstufen“). Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist daher für den Se-nat nicht erkennbar, welche Merkmale der beanspruchten Spielkarten mit dem Begriff „Familiensache“ konkret beschrieben werden sollen. 1.3. Hinsichtlich der Dienstleistung „E-Mail-Datendienste (Übermittlung von elek-tronischer Post)“ ist ein sachlicher Zusammenhang zwischen der elektronischen Übermittlung von Daten einerseits und der inhaltsbezogenen Angabe „Familiensa-che“ ebenfalls nicht erkennbar. Ein solcher Zusammenhang wäre nur dann anzu-nehmen, wenn in der Vorstellung der maßgeblichen Verkehrskreise zwischen E-Mail-Datendiensten und den mittels dieser Dienste übersandten Nachrichten ein so enger Zusammenhang bestünde, dass der Verkehr einen für die Nachrichten beschreibenden Aussagegehalt zugleich auch auf die zugehörige Übermittlungs-dienstleistung beziehen würde (vgl dazu für den Medienbereich BGH GRUR 2001, 1042 - REICH UND SCHÖN; GRUR 2003, 342 - Winnetou). Für eine solche Annahme sieht der Senat aber keine hinreichenden Anhalts-punkte. Das Wesen eines E-Mail-Datendienstes besteht in der elektronischen Übermittlung von Nachrichten, die andere verfasst haben. Typische Merkmale, mit denen E-Mail-Datendienste beworben werden, sind daher die Zahl der verfügba-ren Adressen, die Speicherkapazität der Mailbox, der Virenschutz usw. (vgl zB http://www58.gmx.net). Als inhaltsbezogene Angabe ist „Familiensache“ zur Be-schreibung derartiger Dienste nicht geeignet, weil sie keine klare Aussage zur Art, Bestimmung oder sonstiger Merkmale von E-Mail-Datendiensten enthält. Auch soweit thematische Angaben zur Adressierung von E-Mails üblich sind, gilt nichts anderes (vgl zB extranews@wrp.de; w@p). Denn ebenso wie bei postalischen Anschriften geht der Verkehr in der Regel nicht davon aus, dass der Adressat der E-Mail zugleich auch Betreiber des zugehörigen E-Mail-Dienstes ist. 1.4. Für die in Klasse 42 beanspruchten Dienstleistungen „Erstellen von Pro-grammen für die Datenverarbeitung (soweit in Klasse 42 enthalten); Erstellen, Aktualisieren, Vernetzen und Installieren von Computer-Software, insbesondere für Internet-Suchmaschinen; Design von Computer-Software; Multimediaanwen-- 8 - dungen, insbesondere Konzeptionierung, Entwicklung und Programmierung von Software, Erstellung von CD-ROMs und Online-Produktionen“ fehlt es ebenfalls an einer Eigenschafts- oder Bestimmungsangabe, die zur Beschreibung dieser Dienstleistungen dienen könnte. Zwar sind bei Datenverarbeitungsprogrammen inhaltsbeschreibende Angaben häufig. So findet sich der Begriff „Familiensoft-ware“ als Hinweis auf familienbezogene Software, zB www.klett-verlag.de - „Die Giga-Maus 2002. Der Preis ... soll für Eltern eine Orientierungshilfe und Empfeh-lung für kreativitätsfördernde PC-Games, Familiensoftware, Lernprogramme und Online-Angebote sein“; www.pearl.de - „Highlights aus den Rubriken: Brettspiele, Unterhaltungs- und Familiensoftware“. Auch im Bereich der Software für Suchma-schinen sind Bezeichnungen mit zumindest beschreibendem Anklang gebräuch-lich, zB „BoltSearch, Freefind, Isearch, Atomz Search (vgl www.suchmaschinen-software.de). Aber der Senat konnte nicht feststellen, dass auch die zugehörigen Dienstleistungen der Softwareerstellung, des Softwaredesigns und das Aktualisie-ren, Vernetzen und Installieren von Software üblicherweise nach der Software be-nannt werden, die sie zum Gegenstand haben. Soweit beschreibende Angaben verwendet werden, handelt es sich entweder um Hinweise auf den Einsatzbereich, zB „Lösungen für branchenübergreifendes Wissensmanagement; Software und Consulting für Knowledge Management, IT-Controlling und eBusiness; Lösungen für sprachgesteuerte Zugänge zu Services per Telefon; Softwarelösungen für die Bereiche Warenwirtschaft, Rechnungswesen und Personalwirtschaft; Soft-warelösungen für die Bereiche Helpdesk, Call Center, Support und CRM; Erstel-lung von Individualsoftware und Internetdienstleistungen; Lösungsanbieter für mo-bile Anwendungen; Plattformübergreifende Unternehmenslösungen im Groupwa-rebereich; Erstellung von Front-Office-Lösungen und Programmen zum Wissens-management; Software-Entwicklungen rund um eBusiness-Lösungen“ oder um Branchenangaben, zB „Dienstleistungen und Lösungen aus dem Bereich Bank-gewerbe; Softwarelösungen für den Travel- und Transportmarkt; EDV-Lösungen für den Mittelstand; Branchenlösungen für Personaldienstleister und Zeitarbeits-firmen; Software nach Maß für Handwerk, Handel, Industrie und Internet“ (vgl http://directory.google.com/Top/World/Deutsch/Computer/Software). Wie bereits - 9 - oben für die Dienstleistungen der Werbung und Marktforschung ausgeführt, gilt demnach auch im Bereich der Softwareerstellung, dass die Beschränkung auf ei-nen bestimmten Programminhalt wirtschaftlich nicht sinnvoll ist, weil das Erstellen von Datenverarbeitungsprogrammen seiner Art nach unabhängig ist vom Inhalt der zu verarbeitenden Daten. Mit diesen Bezeichnungsgewohnheiten ist das an-gesprochene Fachpublikum vertraut. Zwischen den Dienstleistungen der Soft-wareerstellung, des Softwaredesigns sowie des Aktualisierens, Vernetzens und Installierens von Software und der fertigen Software als dem Gegenstand dieser Dienstleistung besteht daher – anders als im Medienbereich (vgl BGH aaO - Win-netou) in der Vorstellung des angesprochenen Verkehrs kein so enger Zusam-menhang, dass eine Bezeichnung, die für die Ware „Software“ beschreibend ist gleichzeitig auch zur Beschreibung der zugehörigen Dienstleistungen dienen kann. 2. Da die angemeldeten Marke für die beanspruchten Dienstleistungen weder eine eindeutige Sachangabe noch eine werblich anpreisende Aussage enthält, kann ihr auch nicht die erforderliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG abgesprochen werden. Grabrucker Richterin Pagenberg ist in Urlaub und kann deshalb nicht unterzeichnen. Grabrucker Fink Cl

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