Tribunale federale Tribunal federal 2A.124/2004/RED/elo {T 0/2} Arręt du 31 mars 2004 IIe Cour de droit public Composition MM. les Juges Wurzburger, Président, Müller et Merkli. Greffičre: Mme Revey. Parties X.________, recourant, représenté par Me Jean Lob, contre Département fédéral de justice et police, Service des recours, Bundeshaus West, 3003 Berne. Objet refus d'approbation ŕ la prolongation d'une autorisation de séjour, renvoi de Suisse; assistance judiciaire, recours de droit administratif contre la décision du Département fédéral de justice et police du 27 février 2004. Faits: A. X.________, ressortissant tunisien né le 25 septembre 1972, est entré en Suisse le 11 juillet 1993 pour y déposer aussitôt une demande d'asile. Cette requęte a été rejetée par l'Office fédéral des réfugiés le 18 octobre suivant. Le 21 janvier 1994, X.________ a épousé une ressortissante suisse, de trente-quatre ans son aînée, et obtenu de la sorte une autorisation de séjour. B. Pendant son séjour en Suisse, l'intéressé a été condamné ŕ plusieurs reprises. Le 16 décembre 1993, le juge du Tribunal de police de la Sarine lui a infligé une peine de six jours d'emprisonnement pour infractions ŕ la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20). Le 10 aoűt 1998, le Tribunal correctionnel de Lausanne a prononcé une peine de six mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans pour lésions corporelles simples qualifiées. Le 28 février 2002, la męme autorité l'a condamné ŕ dix mois d'emprisonnement, peine complémentaire ŕ la précédente, pour infractions graves ŕ la loi fédérale sur les stupéfiants. Enfin, X.________ a été interpellé en possession de stupéfiants le 27 aoűt 2002. C. Par décision du 20 janvier 2004, l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration a refusé d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour de l'intéressé prononcée par le canton de Vaud le 7 octobre 2003. Retenant que l'épouse résidait au Vietnam et qu'une reprise de la vie commune apparaissait exclue, l'autorité fédérale a considéré que l'intéressé abusait du droit conféré par l'art. 7 al. 1 LSEE. Il convenait ainsi d'examiner librement, au regard des art. 4 et 16 LSEE, l'opportunité de renouveler l'autorisation de séjour. Un refus devait ętre prononcé sous cet angle également, en raison des délits commis par X.________, de son manque d'intégration en Suisse nonobstant un séjour de plus de dix ans, de la bričveté des emplois occupés et du fait qu'il vivait ŕ la charge de l'assurance-chômage et de son épouse retraitée. Par l'intermédiaire de son conseil, l'intéressé a déféré cette décision devant le Département fédéral de justice et police, rappelant notamment qu'il avait vécu avec son épouse jusqu'en automne 2000, soit pendant plus de six ans, et que la peine complémentaire infligée le 28 février 2002 avait été assortie d'un sursis de trois ans le 8 juillet 2002 par la Cour de cassation pénale du canton de Vaud. X.________ a de plus requis l'assistance judiciaire. Par décision incidente du 27 février 2004, le Département fédéral de justice et police a rejeté la demande d'assistance judiciaire, estimant le recours voué d'emblée ŕ l'échec. D. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X.________ demande en substance au Tribunal fédéral d'annuler la décision incidente du Département fédéral du 27 février 2004. Il requiert également l'assistance judiciaire. Le Département fédéral conclut ŕ l'irrecevabilité du recours, subsidiairement ŕ son rejet. Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. Les décisions incidentes fondées sur le droit public fédéral sont séparément susceptibles d'ętre attaquées par la voie du recours de droit administratif (art. 97 OJ en relation avec les art. 5 al. 1 et 2 et 45 al. 1 et 2 PA), ŕ la double condition qu'elles soient de nature ŕ causer un préjudice irréparable au recourant et que le recours de droit administratif soit ouvert contre la décision finale (art. 101 lettre a OJ a contrario). Le premier critčre est rempli en l'espčce, puisque le refus de l'assistance judiciaire est considéré comme une décision propre ŕ faire naître un préjudice irréparable (cf. art. 45 al. 2 lettre h PA; ATF 126 I 207 consid. 2a; 125 I 161 consid. 1 et les arręts cités). Il en va de męme du second. Selon la jurisprudence en effet, la violation de l'art. 7 LSEE ouvre la voie du recours de droit administratif contre le refus d'une autorisation de séjour ŕ la seule condition qu'un mariage au sens formel existe, ce qui n'est pas contesté en l'occurrence (ATF 128 II 145 consid. 1.1.2). Déposé pour le surplus dans le délai de dix jours dčs la notification de la décision attaquée (cf. art. 34 al. 1 lettre c OJ en relation avec l'art. 106 al. 1 OJ), le présent recours est donc recevable. 2. Selon l'art. 65 al. 1 PA, l'autorité de recours peut dispenser du paiement des frais de procédure une partie indigente dont les conclusions ne paraissent pas d'emblée vouées ŕ l'échec. L'art. 29 al. 3 Cst. précise que toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, ŕ moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succčs, ŕ l'assistance judiciaire gratuite. Selon la jurisprudence, un procčs est dénué de chances de succčs lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre et qu'elles ne peuvent gučre ętre considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait ŕ s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait ŕ devoir supporter. En revanche, une demande ne doit pas ętre considérée comme dépourvue de chances de succčs lorsque les perspectives de gain et les risques d'échec s'équilibrent ŕ peu prčs, ou lorsque les premičres sont seulement un peu plus faibles que les seconds (ATF 125 II 265 consid. 4b; 124 I 304 consid. 2c; 122 I 267 consid. 2b et les arręts cités). 3. D'aprčs sa décision et ses observations, l'autorité intimée motive l'insuffisance des chances de succčs du recours en considérant au premier chef que le recourant se prévaut abusivement du droit découlant de l'art. 7 LSEE, puisqu'il est séparé de son épouse depuis l'automne 2000 et qu'il n'existe pas de perspective de réconciliation ŕ brčve échéance. A cela s'ajoute par ailleurs que le recourant a fait l'objet de deux graves condamnations pénales. Toujours selon l'autorité intimée enfin, le droit ŕ une autorisation d'établissement s'est de toute façon éteint avec la condamnation infligée le 10 aoűt 1998 - soit avant l'échéance du délai de cinq ans - dčs lors que ce prononcé constitue un motif d'expulsion au sens de l'art. 10 al. 1 lettre a LSEE. 3.1 A teneur de l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit ŕ l'octroi et ŕ la prolongation de l'autorisation de séjour (1čre phrase). Aprčs un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit ŕ l'autorisation d'établissement (2čme phrase). Ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion (3čme phrase). Un étranger peut ętre expulsé de Suisse lorsqu'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit (art. 10 al. 1 lettre a LSEE) et lorsque sa conduite, dans son ensemble, et ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas s'adapter ŕ l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité ou qu'il n'en est pas capable (art. 10 al. 1 lettre b LSEE). L'expulsion ne sera cependant prononcée que si elle paraît appropriée ŕ l'ensemble des circonstances (art. 11 al. 3 LSEE), partant si elle respecte le principe de la proportionnalité (cf. art. 16 al. 3 du rčglement d'exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers [RSEE; RS 142.201]). 3.2 L'opinion de l'autorité intimée selon laquelle le recourant abuse du droit conféré par l'art. 7 al. 1 LSEE est erronée. Pour qu'un tel abus puisse ętre retenu, il faut que la désunion soit survenue avant l'échéance du délai de cinq ans (cf. ATF 121 II 97 consid. 4c). En l'espčce toutefois, le mariage a été contracté le 21 janvier 1994, de sorte qu'il durait depuis plus de six ans lors de la séparation datée en l'état de l'automne 2000. Par conséquent, et sous réserve d'une constatation différente des faits ŕ cet égard, un abus ne saurait ętre imputé au recourant, qui a dčs lors en principe droit ŕ une autorisation d'établissement. Le refus de l'autorisation de séjour doit dans ces circonstances se fonder sur un motif d'expulsion, ainsi que sur le respect du principe de la proportionnalité. A ce propos, il sied de constater d'un côté que le recourant a subi des condamnations ŕ six et dix mois d'emprisonnement avec sursis (sans qu'il s'agisse néanmoins d'une récidive, les peines étant complémentaires) pour des faits d'une gravité certaine. Son intégration en Suisse est de surcroît faible et les perspectives de reprise de la vie commune quasiment inexistantes. D'un autre côté toutefois, le recourant semble s'ętre amendé depuis plusieurs années, si l'on excepte une interpellation en 2002, et séjourne en Suisse depuis plus de dix ans. Dans ces conditions, les chances de succčs du recours ne sauraient ętre considérées comme trčs élevées, mais ne sont pas pour autant si ténues qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait ŕ entamer un tel procčs. A cela s'ajoute que la complexité de la cause et l'importance de la décision pour l'intéressé justifient l'intervention d'un avocat. C'est dčs lors ŕ tort que le Département fédéral a refusé d'accorder l'assistance judiciaire, si bien que la décision incidente incriminée doit ętre annulée. Encore faut-il que le critčre d'indigence soit réalisé, ce qu'il incombera encore ŕ l'autorité intimée d'examiner. 4. Vu ce qui précčde, le recours doit ętre admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée ŕ l'autorité intimée pour nouvelle décision. Bien qu'il succombe, le Département fédéral n'a pas ŕ supporter d'émolument judiciaire (art. 156 al. 2 OJ). Obtenant gain de cause, le recourant a droit ŕ des dépens pour la procédure fédérale (art. 159 al. 1 OJ). Par voie de conséquence, sa requęte d'assistance judiciaire est devenue sans objet. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée au Département fédéral de justice et police pour nouvelle décision. 2. Il n'est pas prélevé d'émolument judiciaire. 3. Le Département fédéral de justice et police versera au recourant une indemnité de 1'000 fr. ŕ titre de dépens. 4. La demande d'assistance judiciaire est devenue sans objet. 5. Le présent arręt est communiqué en copie au mandataire du recourant et au Département fédéral de justice et police. Lausanne, le 31 mars 2004 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffičre: