Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.126/2005 /leb Urteil vom 27. Mai 2005 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Betschart, Müller, Gerichtsschreiberin Dubs. Parteien A.________, Beschwerdeführer, gegen Regierungsrat des Kantons Zürich, Kaspar Escher-Haus, 8090 Zürich, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, 2. Kammer, Militärstrasse 36, Postfach, 8090 Zürich. Gegenstand Niederlassungsbewilligung (Familiennachzug), Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 2. Abteilung, 2. Kammer, vom 19. Januar 2005. Sachverhalt: A. A.________ (geboren 1958), Staatsangehöriger von Bosnien-Herzegowina, lebt seit Juli 1983 in der Schweiz und verfügt seit 2. Mai 2002 über die Niederlassungsbewilligung. Am 16. Oktober 1991 heiratete er die ebenfalls aus Bosnien-Herzegowina stammende B.________. Die Ehegattin hielt sich ab März 1992 in der Schweiz auf und besass eine Aufenthaltsbewilligung. Am 25. September 1992 ging aus der Ehe die Tochter C.________ hervor. Am 31. März 1993 verliess diese zusammen mit der Mutter die Schweiz und lebte in der Folge in Bosnien-Herzegowina, wo am 16. November 1993 ihr Bruder D.________ geboren wurde. Das dritte, im November 1995 geborene Kind E.________ stammt offenbar nicht von A.________. Mit Urteil vom 8. April 2002 wurde die Ehe A.B.________ durch das Amtsgericht Bijeljina (Bosnien-Herzegowina) geschieden. Das Sorgerecht für die Kinder C.________ und D.________ wurde dem Vater zugesprochen. B. Am 19. August 2002 ersuchte A.________ um Bewilligung des Familiennachzugs für C.________ und D.________. Mit Verfügung vom 24. Oktober 2002 wies die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich (Migrationsamt) das Gesuch ab, wobei sie erwog, A.________ könne keine enge Beziehung zu den Kindern nachweisen; diese seien im ehemaligen Jugoslawien bei der Mutter aufgewachsen. Für eine Übersiedlung in die Schweiz bestehe keine Notwendigkeit. C. Dagegen erhob A.________ mit Eingabe vom 28. November 2002 Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Am 26. März 2003 teilte er mit, die Betreuungssituation für die Kinder habe sich verschlechtert, weder die Grossmutter noch die Mutter könnten sich um sie kümmern. Am 22. Juli 2003 gab er den Tod der Grossmutter bekannt. Am 3. September 2003 reisten die beiden Kinder von Deutschland kommend ohne Visum in die Schweiz ein und wurden hier eingeschult. Mit Beschluss vom 7. Juli 2004 wies der Regierungsrat den Rekurs ab. Die dagegen an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erhobene Beschwerde blieb ohne Erfolg. D. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht vom 4. März 2005 beantragt A.________, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 19. Januar 2005 aufzuheben und den beiden Kindern die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, eventuell die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Migrationsamt des Kantons Zürich zurückzuweisen. E. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und das Bundesamt für Migration beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatskanzlei des Kantons Zürich schliesst im Auftrag des Regierungsrates auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Der Beschwerdeführer verfügt über eine Niederlassungsbewilligung. Seine nachzuziehenden Kinder waren zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, auf den es im Rahmen von Art. 17 Abs. 2 ANAG für die Eintretensfrage ankommt (vgl. 129 II 11 E. 2 S. 13; 120 Ib 257 E. 1f S. 262 f. mit Hinweis), noch nicht 18 Jahre alt. Der Beschwerdeführer hat daher grundsätzlich einen Anspruch auf Nachzug seiner Kinder. Da diese auch heute noch nicht volljährig sind, kann sich der Beschwerdeführer zudem auf das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens berufen (BGE 129 II 249 E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit zulässig (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG e contrario; BGE 128 II 145 E. 1.1.1 S. 148 mit Hinweisen). 1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG) gerügt werden. Hat jedoch - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG). Deshalb sind neue Tatsachenvorbringen nur noch zulässig, wenn die Vorinstanz diese von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen und in der Nichtberücksichtigung eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt (vgl. 124 II 409 E. 3a S. 421). 2. 2.1 Zweck des Familiennachzugs gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG ist es, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen. Sind die Eltern voneinander getrennt oder geschieden und hält sich der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland auf, kann es nicht um eine Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Fällen entspricht es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen (BGE 129 II 249 E. 2.1 S. 252 mit Hinweisen). Der nachträgliche Nachzug eines Kindes setzt diesfalls voraus, dass eine vorrangige Bindung des Kindes zum in der Schweiz lebenden Elternteil nachgewiesen ist und besondere stichhaltige familiäre Gründe, zum Beispiel eine Änderung der Betreuungsmöglichkeiten, dieses Vorgehen rechtfertigen. Dabei kommt es nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse an, sondern es können auch nachträglich eingetretene oder gar künftige Umstände wesentlich werden. Namentlich kann nicht entscheidend sein, in welchem Land das Kind bisher seinen Lebensmittelpunkt hatte, bliebe doch sonst ein Nachzugsrecht praktisch immer wirkungslos. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten oder für eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen, wie etwa beim Hinschied des bisher das Kind betreuenden Elternteils (BGE 129 II 249 E. 2.1 S. 253 mit Hinweisen). Im Übrigen wird das gesetzgeberische Ziel von Art. 17 Abs. 2 ANAG, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen und rechtlich abzusichern, nicht erreicht, wenn der in der Schweiz lebende Elternteil jahrelang von seinem Kind getrennt lebt und dieses erst kurz vor dem Erreichen des 18. Altersjahrs in die Schweiz holt. Eine Ausnahme kann nur gelten, wenn die Familiengemeinschaft in der Schweiz aus guten Gründen erst nach Jahren hergestellt wird; solche Gründe müssen sich aus den Umständen des Einzelfalls ergeben (BGE 129 II 249 E. 2.1 S. 253 mit Hinweisen). Die Verweigerung einer Bewilligung lässt sich jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen bzw. sich ein Wechsel nicht als zwingend erweist und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 129 II 11 E. 3.1.3 S. 15 mit Hinweis). 2.2 2.2.1 Nachdem der Beschwerdeführer von der Mutter der Kinder geschieden ist, geht es im vorliegenden Fall nicht um die Zusammenführung der Gesamtfamilie. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer die Kinder illegal in die Schweiz geholt hat, ist bei der nachfolgenden Beurteilung nicht zu berücksichtigen. Es geht nicht an, den Beschwerdeführer besser zu stellen als Ausländer, deren Angehörige den Ausgang des Familiennachzugsverfahrens im Ausland abwarten. 2.2.2 Seit ihrer Geburt und mindestens bis im September 2002 lebten die Kinder in der Obhut ihrer Mutter. Soweit der Beschwerdeführer behauptet, allein die verstorbene Grossmutter habe sich um die Kinder gekümmert, steht dies im Widerspruch sowohl zu seinen eigenen früheren Aussagen als auch zu den Ausführungen im Scheidungsurteil und im dort erwähnten Bericht des Sozialamtes Bijeljina vom 11. Oktober 1999. Im Scheidungsverfahren hat sich die Mutter zudem der Zuteilung des Sorgerechts an den Beschwerdeführer vorerst widersetzt mit der Begründung, er arbeite im Ausland und sei selten mit den Kindern zusammen. Selbst wenn der Beschwerdeführer regelmässig Kontakt zu den Kindern hatte, ist vorliegend von einer vorrangigen Beziehung der Kinder zu ihrer Mutter auszugehen. 2.2.3 Dass die Kinder letztlich dem Beschwerdeführer zugesprochen wurden, wird im Scheidungsurteil allein mit dessen besseren materiellen Verhältnissen begründet. Der Beschwerdeführer selbst beruft sich für sein Gesuch auf seine Scheidung, die Zusprechung des Sorgerechts und die besseren wirtschaftlichen Bedingungen. Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, lässt die Sorgerechtsregelung für sich allein jedoch keine vorrangige Beziehung entstehen. Die "Aussage" der Mutter vom 25. Juli 2002 wurde erstmals im bundesgerichtlichen Verfahren eingereicht und kann daher grundsätzlich nicht berücksichtigt werden (cf. E. 1.2). Ohnehin könnte der Beschwerdeführer daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, wird doch als einziger Grund für den Nachzug der Kinder in die Schweiz wiederum die finanzielle Lage der Mutter aufgeführt. Dass die Mutter ihren Betreuungspflichten nicht nachgekommen wäre bzw. sich nicht weiter um die Kinder kümmern könnte, ist somit durch nichts belegt. Im Gegenteil sprach sich das Sozialamt Bijeljina in seinem Bericht vom 11. Oktober 1999 grundsätzlich für die Zuteilung des Sorgerechts an die Mutter aus, da "die Kinder an der Mutter hängen", während der Vater "wegen seiner Abwesenheit sehr selten" mit ihnen zusammen gewesen sei. Aus der vom Sozialamt Bijeljina am 19. November 2002 erstellten Sozialanamnese geht ebenfalls lediglich hervor, dass sich die Mutter schliesslich aus finanziellen Gründen mit der Zuteilung des Sorgerechts an den Beschwerdeführer einverstanden erklärt hat. Im Übrigen lebt das Kind E.________ in der Obhut der Mutter, was belegt, dass diese - mit wirtschaftlicher Unterstützung des Beschwerdeführers - sehr wohl in der Lage ist, auch C.________ und D.________ weiterhin zu betreuen. Die drei Kinder auseinander zu reissen, entspricht zudem nicht dem Kindeswohl. 2.2.4 Es ist begreiflich, dass die Mutter finanziell Mühe hat, allein für ihre Kinder aufzukommen. Eigenen Angaben zufolge hat der Beschwerdeführer die Mutter der Kinder in der Vergangenheit materiell unterstützt. Weshalb er seiner ehemaligen Ehefrau nicht weiter Unterhaltsbeiträge für die Kinder überweisen können sollte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Eine finanzielle Unterstützung der beiden Kinder ist dem Beschwerdeführer von der Schweiz aus durchaus möglich und zumutbar. Eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse (insbesondere auch in finanzieller Hinsicht), die eine Übersiedlung der Kinder C.________ und D.________ in die Schweiz notwendig machen würde, liegt jedenfalls nicht vor. 2.2.5 Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs in antizipierter Beweiswürdigung auf die Befragung der Zeugin F.________ verzichten. Inwiefern diese Zeugin relevante Angaben betreffend die vorrangige Beziehung der Kinder bzw. das Betreuungsverhältnis hätte machen können, legt der Beschwerdeführer im Übrigen auch in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht dar. 2.3 Nach dem Gesagten sind die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht durfte daraus ohne Bundesrechtsverletzung den Schluss ziehen, der Beschwerdeführer könne sich nicht auf eine wesentliche Veränderung der Betreuungsverhältnisse berufen, die eine nachträgliche Bewilligung des Nachzugs seiner beiden Kinder rechtfertigen würde. Dem Beschwerdeführer wird es weiterhin möglich sein, den Kontakt zu seinen Kindern durch Telefonate und Besuche zu pflegen, wie dies bis zu deren illegalen Einreise geschah. Art. 8 Ziff. 1 EMRK, der den Schutz des Familienlebens garantiert (vgl. dazu BGE 127 II 60 E. 1d/aa S. 64 f. mit Hinweisen) und auf welchen sich der Beschwerdeführer ebenfalls berufen kann, ändert nichts. Dass die Kinder zu ihrem Vater die vorrangige familiäre Beziehung unterhalten und sich der Nachzug als zu deren Pflege notwendig erweist, was auch das Nachzugsrecht nach Art. 8 EMRK bzw. nach Art. 13 Abs. 1 BV voraussetzt (BGE 129 II 249 E. 2.4 S. 256 mit Hinweis), ist - wie erwähnt - nicht dargetan. 3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 sowie Art. 153a OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht, 2. Abteilung, 2. Kammer, des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 27. Mai 2005 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: