Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.169/2002 /zga Urteil vom 11. Juli 2002 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Hungerbühler, Merkli, Gerichtsschreiber Hugi Yar. 1. A.________ GmbH, 9500 Wil SG, 2. B.________ AG, 9500 Wil SG, Beschwerdeführerinnen, beide vertreten durch Rechtsanwalt Heinz Zingg, Oberer Graben 41, 9000 St. Gallen, gegen Eidgenössische Bankenkommission, Schwanengasse 12, Postfach, 3001 Bern. Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen/Liquidation (Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 21. März 2002) Sachverhalt: A. Die "A.________ GmbH" bezweckt die Erbringung von Dienstleistungen aller Art im Bereich der Wirtschafts-, Finanz- und Unternehmensberatung. Ihr Stammkapital beträgt Fr. 200'000.--, wovon Fr. 30'000.-- auf X.________ und die restlichen Fr. 170'000.-- auf die "B.________ AG" entfallen. An dieser ist X.________ (neben seinen Eltern) wiederum mit 30 % beteiligt. Im Übrigen betreibt er in Campione (Italien) die Einzelfirma "C.________". B. Am 22. November 2001 eröffnete der "D.________" ein Sanktionsverfahren gegen die "A.________ GmbH" im Hinblick auf allfällige Verletzungen von aus dem Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0) erwachsenden Pflichten. Tags darauf untersagte der Präsident der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) den Organen der "A.________ GmbH" und der "B.________ AG" superprovisorisch jegliche Effektenhändlertätigkeit und Entgegennahme von Publikumseinlagen in der Schweiz oder von der Schweiz aus. Er blockierte gleichzeitig verschiedene Bankkonten und setzte zur weiteren Abklärung des Sachverhalts die "E.________ AG" als Beobachterin ein. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs bestätigte er diese vorsorglichen Massnahmen am 19. Dezember 2001. C. Mit Entscheid vom 21. März 2002 stellte die Eidgenössische Bankenkommission fest, dass die "A.________ GmbH" in Verletzung von Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG; SR 952.0) gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen habe (Ziff. 1 des Dispositivs). Sie ordnete gestützt hierauf - unter Einsetzung der Beobachterin als Liquidatorin (Ziff. 8 des Dispositivs) - deren Auflösung an (Ziff. 2 des Dispositivs). Die gegen die "B.________ AG" gerichteten Massnahmen nahm sie zurück (Ziff. 5 des Dispositivs), auferlegte ihr indessen unter solidarischer Haftbarkeit mit der "A.________ GmbH" die Beobachter- und Verfahrenskosten (Ziff. 14 und 16 des Dispositivs). D. Hiergegen haben die "A.________ GmbH" und die "B.________ AG" am 12. April bzw. 2. Mai 2002 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben; eventuell seien dessen Ziffern 14 und 16 dahin gehend zu berichtigen, "dass der B.________ AG weder Kosten der Beobachterin noch Verfahrenskosten auferlegt" würden. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die "A.________ GmbH" habe mit Blick auf die geringe Zahl von Einlagen und die bescheidenen Einnahmen aus diesen Geschäften nicht "gewerbsmässig" gehandelt; auf jeden Fall sei es unverhältnismässig, ihre Liquidation anzuordnen und damit die Weiterführung des nicht bewilligungspflichtigen Teils ihrer Aktivitäten zu verunmöglichen. Zumindest der "B.________ AG" gegenüber habe sich die Einsetzung der Beobachterin nicht gerechtfertigt. E. Mit Verfügungen vom 17. April bzw. 23. Mai 2002 hat es der Abteilungspräsident abgelehnt, der Beschwerde aufschiebende Wirkung beizulegen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. In Anwendung des Bankengesetzes ergangene Aufsichtsentscheide der Eidgenössischen Bankenkommission sind mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (Art. 24 BankG in Verbindung mit Art. 97 u. Art. 98 lit. f OG). Die Beschwerdeführerinnen werden durch die angeordnete Liquidation bzw. durch die dieser vorausgegangenen Einsetzung eines Beobachters, dessen Kosten sie zu tragen haben, je in schutzwürdigen eigenen Interessen betroffen (vgl. Art. 103 lit. a OG; in BGE 126 II 71 ff. nicht veröffentlichte E. 2b; BGE 98 Ib 269 E. 1 S. 271). Auf ihre frist- und formgerecht eingereichte Eingabe ist einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerinnen beantragen, es seien ihnen die Seiten 162 - 180 der vorinstanzlichen Akten zugänglich zu machen, falls sich diese nicht - wie von der Bankenkommission behauptet - tatsächlich ausschliesslich auf unbeteiligte Dritte bezögen. Obwohl die umstrittenen Aktenstücke nicht vorliegen, erübrigen sich diesbezüglich verfahrensrechtliche Weiterungen: Aus den Akten der EBK ergibt sich, dass in der Anfangsphase der Abklärungen Unterlagen eingereicht wurden, die in keinem Zusammenhang zum hier interessierenden Sachverhalt standen und andere Bankverbindungen betrafen als jene der Beschwerdeführerinnen. Aus der Nummerierung und dem Kontext der fehlenden Seiten ist ersichtlich, dass es sich dabei um solche Belege gehandelt haben muss; die EBK hat auf diese in ihrem Entscheid denn auch keinen Bezug genommen. Zwar ist es unbefriedigend, wenn sie die entsprechenden Seiten entfernt, an anderen Stellen die vertraulichen, irrelevanten Informationen jedoch nicht beseitigt hat; es besteht indessen kein Grund, an ihrer Aussage hinsichtlich des Gegenstands der fehlenden Seiten zu zweifeln. 3. 3.1 Der Eidgenössischen Bankenkommission ist die Aufsicht über das Bankenwesen, die Anlagefonds, das Börsenwesen, die Offenlegung bedeutender Beteiligungen und die öffentlichen Kaufangebote zur selbständigen Erledigung übertragen (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BankG; Fassung vom 24. März 1995). Sie trifft die zum Vollzug des Gesetzes bzw. von dessen Ausführungsvorschriften notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (vgl. Art. 23bis Abs. 1 BankG, Art. 35 Abs. 1 BEHG, Art. 56 AFG). Erhält sie von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen aufsichtsrechtlich relevanten Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands. Sie ist befugt, hierzu alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (Art. 23ter Abs. 1 BankG, Art. 35 Abs. 3 BEHG, Art. 58 Abs. 1 AFG). Da sie allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" wacht, ist die ihr übertragene Aufsicht nicht auf ihr unterstellte Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Abklärung der banken- oder finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht einer Gesellschaft (Art. 1 und 3 BankG; Art. 1, 3 und 10 BEHG; Art. 10, 18 u. 22 AFG; BGE 126 II 111 E. 3a S. 114 f.; 121 II 147 E. 3a S. 148 f.; 116 Ib 193 E. 3 S. 198). In diesem Rahmen ist sie berechtigt, die im Gesetz vorgesehenen Mittel gegenüber Instituten (oder Personen) einzusetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht strittig erscheint (bezüglich des Bankengesetzes: BGE 121 II 147 E. 3a S. 149; 116 Ib 193 E. 3 S. 198; bezüglich des Börsengesetzes: BGE 126 II 111 E. 3a S. 115; bezüglich des Anlagefondsgesetzes vom 1. Juli 1966: BGE 116 Ib 73 ff.). 3.2 Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass in Verletzung der Meldepflicht eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Bankenkommission befugt und verpflichtet (vgl. BGE 115 Ib 55 E. 3 S. 58; 105 Ib 406 E. 2 S. 408 f.), die zur weiteren Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese reichen gegebenenfalls bis zur Auflösung und Liquidation des Unternehmens, das unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht (BGE 126 II 111 E. 3a S. 115, 71 E. 6e; Dina Balleyguier, Reichweite der Finanzmarktaufsicht - Liquidation von Marktteilnehmern, in: Rolf H. Weber, Neuere Entwicklungen im Kapitalmarktrecht, Zürich 2000, S. 235 ff.). Für die Einsetzung eines Beobachters ist nicht erforderlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststünde; es genügt, dass aufgrund der konkreten Umstände hierfür objektive Anhaltspunkte bestehen, wobei sich der Sachverhalt nur durch eine Kontrolle vor Ort abschliessend klären lässt. Der zu beseitigende Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren Ausgangslage, die es zu bereinigen gilt (BGE 126 II 111 E. 4c S. 117 f., mit Hinweisen; Urteil 2A.179/2001 vom 31. Mai 2001, E. 2a, veröffentlicht in EBK-Bulletin 42/2002 S. 45 ff.). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Bankenkommission im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der banken- und finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarktes andererseits, Rechnung zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz; BGE 126 II 111 E. 3b S. 115; 121 II 147 E. 3a S. 149). Die Frage wie sie ihre Aufsichtsfunktionen im Einzelnen wahrnimmt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt. Das Bundesgericht greift in dieses nur beim Vorliegen eigentlicher Ermessensfehler ein (vgl. BGE 126 II 111 E. 3b S. 115, mit Hinweisen; Peter Nobel, Auskunftsrechte und "technisches Ermessen" der Eidgenössischen Bankenkommission [EBK], in: recht 1985 S. 55). 4. 4.1 Ende November 2001 verdichtete sich der Verdacht, die "A.________ GmbH" könnte verschiedene, ihr aus dem Geldwäschereigesetz erwachsende Pflichten verletzt haben. Gestützt hierauf sah sich der "D.________" veranlasst, gegen sie ein Sanktionsverfahren zu eröffnen. In dessen Rahmen stellte er unter anderem fest, dass die "A.________ GmbH" (zum Teil über die "C.________") "Vermögensverwaltungs-Aufträge" bzw. entgeltliche Darlehensverträge benützt habe, die ihrem Beitrittsgesuch nicht beigelegt worden seien. Ein Teil der Darlehen erscheine durch die Anlagen und flüssigen Mittel nicht mehr gedeckt. Die "A.________ GmbH" versuche "beharrlich", sich der Aufsicht zu entziehen, und habe irreführende Angaben zu ihrer Geschäftstätigkeit gemacht. Gestützt auf diese Feststellungen bestanden hinreichende Indizien dafür, dass X.________ über die "A.________ GmbH" bzw. die "B.________ AG" einer nach Börsen- oder Bankengesetz bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sein könnte. Der Sachverhalt rief nach einer sofortigen Intervention seitens der Bankenkommission und zur weiteren Abklärung des Sachverhalts nach Einsetzung eines Beobachters. 4.2 Entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerinnen entfiel dieser Handlungsbedarf auch nach ihrer Stellungnahme und dem ersten Zwischenbericht der Beobachterin nicht: Die beigebrachten Unterlagen erhärteten den Verdacht, dass die "A.________ GmbH" unzulässigerweise gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen haben könnte. Zwar war zu diesem Zeitpunkt absehbar, dass die "B.________ AG" als reine Beteiligungsgesellschaft über keine eigenen Kundenbeziehungen verfügte, doch erschien unklar, ob wegen der wirtschaftlichen Verflechtungen, die weiter abgeklärt werden mussten, nicht die Gesellschaftsgruppe um X.________ als Ganzes aufsichtsrechtlich zu erfassen war. Zwischen der "A.________ GmbH" und der "B.________ AG" bzw. X.________ waren zum Teil beträchtliche Beträge verschoben worden; zahlreiche Kontenauszüge der "B.________ AG" trugen den Vermerk "C.________". Bei Aufnahme der Tätigkeit der Beobachterin befanden sich die Buchhaltungen der Beschwerdeführerinnen in einem desolaten Zustand. Es war X.________ gestützt darauf auch nicht annähernd möglich, über die Aktiven und Passiven und die Entwicklung der einzelnen Anlagen konkret Auskunft zu geben. Er weigerte sich anfänglich, die verschiedenen Darlehensgeber namentlich offen zu legen, was die Abklärungen erschwerte und eine Fortsetzung des Beobachtermandats nahe legte. Am 28. November 2001 hatte X.________ trotz der von der EBK angeordneten und ihm unzweideutig eröffneten Kontensperre zudem versucht, bei der Sparkasse in Konstanz (D) DM 25'000.-- abzuheben. Entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerinnen war die Fortsetzung des Beobachtermandats und die Ausdehnung der Abklärungen auf die weiteren Aktivitäten der "B.________ AG" damit rechtens, weshalb sie die daraus entstandenen Kosten, die sie nicht substantiiert bestreiten, zu tragen haben (vgl. BGE 126 II 111 E. 4d S.118 f.; Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E.4.2). Es kann in diesem Zusammenhang auf die eingehende Begründung des Präsidenten der Bankenkommission in seiner Verfügung vom 19.Dezember 2001 und auf den angefochtenen Entscheid der Kommission selber verwiesen werden. 5. 5.1 Dem Bankengesetz nicht unterstehende natürliche und juristische Personen dürfen Publikumseinlagen nicht gewerbsmässig entgegennehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG). Der Bundesrat kann hiervon Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist. Gewerbsmässig handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen hält (Art 3a Abs. 2 BankV [SR 952.02]). Nicht als Publikumseinlagen gelten Einlagen von Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung am Schuldner und von mit ihnen wirtschaftlich oder familiär verbundenen Personen (Art. 3a Abs. 4 lit. b BankV). 5.2 X.________ bzw. die von ihm beherrschte Gruppe boten - neben Vermögensverwaltungsaufträgen ("Vertragstyp C"; vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. b BankG) - im hier interessierenden Bereich zwei Typen von Abmachungen an: Beim einen legte der Klient Geld in Darlehensform an, wobei die "A.________ GmbH" (bzw. ihre Vorgängerin die "A.________ AG") die alleinige Verfügungsgewalt und die Verwaltung der entsprechenden Mittel übernahm ("Vertragstyp A"); beim grundsätzlich gleich konzipierten anderen erfolgte die Verwaltung über die "C.________" ("Vertragstyp B"). Die Abklärungen der Bankenkommission haben ergeben, dass insgesamt 28 Darlehensverträge "B" von 31 verschiedenen Personen sowie 10 Darlehensverträge "A" von 7 unterschiedlichen Kunden in der Höhe von insgesamt CHF 1'771'955.- (Umrechnungskurs per 20. Februar 2002) zu Gunsten der "A.________ GmbH", der "A.________ AG" oder der "C.________" bestanden. Insgesamt 17 Verträge über mindestens CHF 869'726.-- sollen seit dem 1. April 2000 abgeschlossen worden sein. 5.3 Was die Beschwerdeführerinnen hiergegen einwenden, um die Gewerbsmässigkeit der Entgegennahme dieser Gelder in Frage zu stellen, überzeugt nicht: In ihrer zusammenfassenden Liste der Darlehensgeber vom 14. Dezember 2001 (gleiche Kunden u. Familie/Verwandte bereinigt) sind sie selber noch von 24 relevanten Anlageverhältnissen ausgegangen. Mit Blick auf Art. 3a Abs. 4 lit. b BankV ist lediglich die verwandtschaftliche Beziehung zum Vater von X.________ relevant; jene in weiter entfernten Graden (bspw. "Enkel der Schwägerin des Schwagers der Mutter von X.________") durfte die Bankenkommission ohne Verletzung von Bundesrecht als zur Beurteilung der Gewerbsmässigkeit nicht mehr entscheidend werten. Der Einwand, zumindest die "Verträge B" seien nicht der "A.________ GmbH", sondern der "C.________" als Darlehensnehmerin zuzurechnen, wobei diese die entsprechenden Mittel der "A.________ GmbH" als eine einzige Einlage zur Verfügung gestellt habe, verkennt, dass aufsichtsrechtlich nicht die juristische Konstruktion, sondern die tatsächlich entfaltete Geschäftstätigkeit entscheidend ist (vgl. Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E.5.2.2). Die Beschwerdeführerinnen sind im vorinstanzlichen Verfahren selber davon ausgegangen, dass die "Vertragsbeziehungen B" der "A.________ GmbH" zuzurechnen seien. In ihrer Vernehmlassung vom 14. Dezember 2001 erklärten sie ausdrücklich, alle Kundengelder, auch jene welche die "C.________" verwalte, seien "ausschliesslich durch die A.________ GmbH entgegengenommen und abgewickelt" worden. Selbst wenn anzunehmen wäre, die entsprechenden Darlehen seien tatsächlich der "C.________" zur Verfügung gestellt worden, änderte dies im Übrigen an der aufsichtsrechtlichen Beurteilung der Aktivitäten der "A.________ GmbH" nichts: Art. 3a Abs. 2 BankV kann - wie die Bankenkommission zu Recht einwendet - nicht dadurch umgangen werden, dass ein pyramidenförmig hierarchisiertes Konstrukt von Gesellschaften und/oder Einzelfirmen geschaffen wird, bei dem die unteren Elemente jeweils weniger als 20 Einlagen halten und die entsprechenden Mittel als eine einzige Leistung eine Stufe höher weiterreichen. 6. Hat die "A.________ GmbH" damit in Verletzung von Art. 1 Abs. 2 BankG gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen, war die Bankenkommission verpflichtet, diese Aktivitäten zu unterbinden und den damit geschaffenen gesetzwidrigen Zustand zu beseitigen. Die Beschwerdeführerinnen kritisieren in diesem Zusammenhang zu Unrecht, die angeordnete Liquidation erscheine unverhältnismässig: Eine nachträgliche Bewilligungserteilung fiel, was nicht bestritten ist, zum Vornherein ausser Betracht (vgl. Art. 3 Abs. 2 BankG). Das von der "A.________ GmbH" vorgeschlagene Konzept, über eine Umwandlung der Darlehen in Beteiligungsrechte an einer neu zu gründenden Aktiengesellschaft ihre nicht bewilligungspflichtigen Aktivitäten zu retten, vermochte seinerseits aufsichtsrechtlich nicht zu befriedigen. Nach den vorliegenden Unterlagen stehen Forderungen gegen die "A.________ GmbH" in der Höhe von insgesamt rund CHF 1'771'955.-- Guthaben bei Banken von lediglich CHF 297'892.82 gegenüber, womit bei einer Umwandlung der Darlehen keine vollständige Deckung des Aktienkapitals bestehen dürfte. Bei einer Liberierung durch Verrechnung gilt eine Einlage nur dann als erbracht, wenn der Verkehrswert der Forderung gegen die Gesellschaft nicht tatsächlich unter deren Nennwert gefallen ist (Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, Rz. 206a), was beim derzeitigen Kenntnisstand hier der Fall sein dürfte. Die Beschwerdeführerinnen gehen im Rahmen der Liquidation des gesamten Tätigkeitsgebiets "Vermögensverwaltung" selber von einem "Manko von einigen Hunderttausend Franken" aus. Beim vorgeschlagenen Vorgehen erschiene die Gleichbehandlung der Gläubiger insofern in Frage gestellt, als Rückzahlungen an nicht umwandlungswillige Anleger letztlich auf Kosten jener Kunden erfolgen müssten, deren Einlagen durch die Umwandlung weiter gefährdet würden (vgl. das Urteil 2A.168/1999 vom 17. Juni 1999, E. 3, veröffentlicht in: EBK-Bulletin 38/1999 S. 25 ff.). Wenn die EBK unter diesen Umständen nicht bereit war, der vorgeschlagenen Lösung zuzustimmen, ist dies nicht zu beanstanden, selbst wenn sich ein Grossteil der Anleger mit dem entsprechenden Vorgehen einverstanden erklärt haben sollte, wie die Beschwerdeführerinnen einwenden, ohne dies aber weiter zu belegen. Aufgrund der finanziellen Lage der "A.________ GmbH" bestand ein überwiegendes öffentliches Interesse daran, den rechtswidrigen Zustand durch eine sofort wirksame Massnahme zu beseitigen, unter Leitung eines amtlich eingesetzten Liquidators Klarheit über die Situation zu schaffen und die zu schützenden Ansprüche unter quotenmässiger Gleichbehandlung aller Gläubiger im Rahmen einer Liquidation, soweit möglich, zu befriedigen. 7. 7.1 Das Vorgehen der Bankenkommission war somit weder gegenüber der "A.________ GmbH" noch gegenüber der "B.________ AG" widerrechtlich, weshalb deren Verwaltungsgerichtsbeschwerde vollumfänglich abzuweisen ist. 7.2 Diesem Verfahrensausgang entsprechend werden die unterliegenden Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 159 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen und der Eidgenössischen Bankenkommission schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. Juli 2002 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: