Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.192/2006 /leb Urteil vom 13. September 2006 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Hungerbühler, Müller, Gerichtsschreiberin Dubs. Parteien A.________, Beschwerdeführer, gegen Regierungsrat des Kantons Zürich, Kaspar Escher-Haus, 8090 Zürich, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, Militärstrasse 36, Postfach, 8090 Zürich. Gegenstand Aufenthaltsbewilligung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, vom 1. März 2006. Sachverhalt: A. Der aus Serbien-Montenegro stammende A.________ (geb. 1961) war bis zum 23. März 1992 mit der Landsfrau B.________ (geb. 1965) verheiratet, mit der er vier gemeinsame Kinder hat (geb. 1987, 1988, 1994 und 1997). A.________ war nach einem bewilligten dreimonatigen Aufenthalt ab Neujahr bis März 1992 vorerst ohne Bewilligung in der Schweiz geblieben. Im Oktober 1998 kehrte er illegal in die Schweiz zurück und ersuchte um Asyl. Im Juli 1999 heiratete er in Zürich eine hier niedergelassene Spanierin und erhielt gestützt auf die Heirat eine Aufenthaltsbewilligung. Bereits nach kurzer Zeit lebte er getrennt von seiner spanischen Ehefrau. Seine frühere Ehefrau B.________ heiratete ihrerseits einen 16 Jahre älteren Mazedonier mit gefestigtem Anwesenheitsrecht im Kanton Zürich und zog Mitte Juni 2002 (ohne die Kinder) ebenfalls in die Schweiz. Im August 2003 traf die Kantonspolizei in der Wohnung von A.________ dessen frühere Ehefrau an, welche bei ihm die Nacht verbracht hatte. B. Im Mai 2002 stellte A.________ ein Gesuch um Nachzug seiner Kinder, das die Direktion für Soziales und Sicherheit (Migrationsamt) des Kantons Zürich mit Verfügung vom 12. Dezember 2002 abwies. Dagegen rekurrierte A.________ an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Im März 2004 sagte seine spanische Ehefrau aus, sie sei gegen Bezahlung und Geldversprechungen eine sogenannte Ausländerrechtsehe eingegangen und habe mit A.________ bloss zwei Jahre und ohne jegliche eheliche oder intime Beziehung gelebt. Mit Verfügung vom 21. September 2004 verweigerte die Direktion für Soziales und Sicherheit A.________ die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Dagegen erhob dieser wiederum Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich. C. Im Oktober 2004 reichten A.________ und seine spanische Ehefrau ein gemeinsames Scheidungsbegehren ein. Bei der Anhörung im Scheidungsverfahren erklärten sie übereinstimmend, seit etwa drei Jahren getrennt zu leben. Mit Urteil vom 22. März 2005 wurde die Ehe vom Bezirksgericht Zürich geschieden. B.________ hatte sich ihrerseits bereits am 29. April 2004 vom Wohnsitz ihres mazedonischen Ehemannes abgemeldet. D. Mit Beschluss vom 26. Oktober 2005 vereinigte der Regierungsrat die beiden bei ihm hängigen Beschwerdeverfahren betreffend Familiennachzug und Bewilligungsverlängerung und wies die Rekurse ab. Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragte A.________ die Aufhebung des Regierungsratsentscheides und die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. die Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Mit Beschluss vom 1. März 2006 trat das Verwaltungsgericht mangels Anspruchsgrundlage auf die Beschwerde nicht ein. E. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 4. April 2006 beantragt A.________, die Verfügung der Direktion für Soziales und Sicherheit vom 21. September 2004 sowie den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 1. März 2006 aufzuheben und die Direktion für Soziales und Sicherheit anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Zudem stellt er das Gesuch, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Das Bundesgericht hat die Akten des Verwaltungsgerichts beigezogen, jedoch keine Vernehmlassungen eingeholt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Auf dem Gebiet der Fremdenpolizei macht der Kanton Zürich die Zulässigkeit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht von der Zulässigkeit der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde abhängig, d.h. bei Entscheiden über Aufenthaltsbewilligungen vom Bestehen eines Rechtsanspruchs auf die Bewilligung (§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen, VRG). Tritt die nach Art. 98a OG zuständige kantonale Gerichtsinstanz - aufgrund einer zu Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG analogen Zugangsregelung - auf das bei ihr eingereichte Rechtsmittel wie hier einzig deshalb nicht ein, weil sie einen Rechtsanspruch auf die Bewilligung verneint, kann der Rechtsuchende die Verneinung des Rechtsanspruches beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten und damit auch allfällige Verfahrensrügen erheben, soweit sie sich auf Bundesrecht stützen (vgl. BGE 127 II 161 E. 3a S. 167 mit Hinweisen). Die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde setzt gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG allerdings voraus, dass der behauptete (grundsätzliche) Rechtsanspruch tatsächlich besteht, was vom Bundesgericht als Eintretensvoraussetzung geprüft wird. 1.2 Für die Eintretensfrage, d.h. für das Vorliegen eines Anspruches auf eine Anwesenheitsbewilligung, stellt das Bundesgericht grundsätzlich auf die im Zeitpunkt seines Entscheides bestehende Rechts- und Sachlage ab (BGE 128 II 145 E. 1.1.3 S. 149, 127 II 60 E. 1b S. 63 mit Hinweisen). Die Scheidung der Ehe des Beschwerdeführers mit einer Spanierin wurde am 22. März 2005 ausgesprochen und ist, wie aufgrund der Akten anzunehmen ist, heute rechtskräftig. Der Beschwerdeführer kann deshalb keinen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) mehr geltend machen. Es stellt sich bloss die Frage, ob er noch vor der Scheidung einen Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung erworben hatte, was auch das - weniger weit gehende - Recht auf eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung in sich schlösse (BGE 128 II 145 E. 1.1.4 S. 149). 1.3 Das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) räumt den Angehörigen der Vertragsstaaten (und nach Art. 7 lit. d FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 des Anhangs I dazu den nachzugsberechtigten Angehörigen) unter anderem das Recht auf Aufenthalt nach den Bestimmungen des Anhangs I zu diesem Abkommen ein. Der Beschwerdeführer ist jedoch nicht mehr Familienangehöriger einer Person, die Staatsangehörige eines Vertragsstaates ist. Zudem ist die Erteilung der Niederlassungsbewilligung gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch für die unter das Freizügigkeitsabkommen fallenden Personen nicht Gegenstand dieses Abkommens und richtet sich daher nach wie vor ausschliesslich nach Art. 17 Abs. 2 ANAG (BGE 130 II 49 E. 4.2 S. 55). Der Beschwerdeführer lebte - nach übereinstimmenden Aussagen der Ehegatten - bloss zwei Jahre in ehelicher Gemeinschaft mit seiner spanischen Ehefrau, weshalb nach Art. 17 ANAG kein Anspruch auf Niederlassungsbewilligung entstehen konnte. Selbst wenn das Zusammenleben länger gedauert hätte, wäre der Anspruch auf Niederlassungsbewilligung wegen Rechtsmissbrauchs erloschen. Wie das Verwaltungsgericht für das Bundesgericht verbindlich (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG) festgestellt hat, war die Ehe (ob es sich um eine Scheinehe handelte, kann dabei offen bleiben) seit langem definitiv gescheitert und wurde nur aufrecht erhalten, um dem Beschwerdeführer den weiteren Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen. Zur Begründung kann ergänzend auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG). Der Beschwerdeführer stellt den Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts bloss seine eigene Darstellung entgegen, die die Feststellungen der Vorinstanz aufgrund der erdrückenden Indizien nicht als offensichtlich falsch oder unvollständig erscheinen lässt. 1.4 Im vorliegenden Fall kann auch nicht von einem langjährigen Aufenthalt und einer besonders starken Verwurzelung und Integration des Beschwerdeführers in der Schweiz gesprochen werden, woraus sich gestützt auf das Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 EMRK unter ganz besonderen Umständen ein Anspruch auf Verbleib ableiten liesse (vgl. 126 II 377 E. 2c S. 384 ff. mit Hinweisen; 120 Ib 16 E. 3b S. 22). 1.5 Wie das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid zutreffend ausführt, fehlt es vorliegend an einer anspruchsbegründenden bundesrechtlichen oder staatsvertraglichen Grundlage. Die Vorinstanz hatte in diesem Zusammenhang kein Ermessen auszuüben, weshalb von einem Ermessensmissbrauch von vornherein nicht die Rede sein kann. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit nicht einzutreten. 2. 2.1 Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. 2.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht, 4. Abteilung, 4. Kammer, des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. September 2006 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: