Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.210/2002 /bmt Urteil vom 30. September 2002 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Hungerbühler, Müller, Gerichtsschreiberin Diarra. N.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Heinz T. Stadelmann, Oberer Graben 42, 9000 St. Gallen, gegen Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen, Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, Spisergasse 41, 9001 St. Gallen. Aufenthaltsbewilligung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 19. März 2002. Sachverhalt: A. Der aus dem Kosovo stammende N.________, geboren 1978, reiste 1992 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung. N.________ wurde in der Schweiz mehrmals straffällig. Am 18. März 1992 wurde er wegen Diebstahls mit einer Arbeitsleistung von zwei Halbtagen, am 22. Februar und am 23. August 1993 wegen Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz mit einem Verweis und einer Busse von Fr. 100.--, am 4. Januar 1995 wegen Raufhandels mit einer Busse von Fr. 100.--, am 26. Januar 1996 wegen einfacher Körperverletzung mit einer bedingten Einschliessung von zehn Tagen, am 17. Februar 1997 wegen Beteiligung an einem Raufhandel sowie einfacher Körperverletzung zu einer bedingten Gefängnisstrafe von sechs Wochen sowie einer Busse von Fr. 500.-- und am 8. Dezember 1997 wegen Widerhandlung gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige mit zehn Tagen Gefängnis bedingt und einer Busse von Fr. 500.-- bestraft. B. Mit Verfügung vom 1. April 1998 wies das Ausländeramt des Kantons St. Gallen das Begehren von N.________ um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Erfolglos erhob N.________ gegen die Verweigerung der Bewilligungsverlängerung Beschwerde beim Justiz-und Polizeidepartement und darauf beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen. Nachdem ihm eine Ausreisefrist bis 28. Februar 1999 angesetzt worden war, verliess N.________ offenbar die Schweiz. Am 4. April 1999 stellte N.________ ein Asylgesuch; nach dessen Abweisung wurde er bis zum 16. August 1999 vorläufig aufgenommen. C. Am 16. Dezember 1999 heiratete N.________ die in der Schweiz niedergelassene türkische Staatsangehörige Y.________ (geboren 1980) und stellte darauf ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs. Das Ausländeramt wies das Gesuch mit Verfügung vom 27. Juni 2000 ab. Die dagegen an das Justiz- und Polizeidepartement sowie an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen erhobenen Beschwerden blieben ohne Erfolg. D. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 25. April 2002 beantragt N.________, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 19. März 2002 aufzuheben und N.________ die Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs zu erteilen. Das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Ausländerfragen ist der Auffassung, dass es sich bezüglich der Verhältnismässigkeit des angefochtenen Entscheids um einen Grenzfall handle, und hat auf einen ausdrücklichen Antrag verzichtet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheiden die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrages berufen (BGE 127 II 161 E. 1a S. 164, 60 E. 1a S. 62 f., je mit Hinweisen). 1.2 Gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG hat der Ehegatte eines Ausländers, der im Besitz der Niederlassungsbewilligung ist, Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen. Der Beschwerdeführer ist mit einer niedergelassenen Ausländerin verheiratet und lebt mit seiner Ehefrau zusammen. Auf die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung besteht daher nach Art. 17 Abs. 2 ANAG ein grundsätzlicher Rechtsanspruch. Des Weitern ergibt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch aus dem in Art. 8 EMRK garantierten Schutz des Familienlebens ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung für einen Ausländer, dessen nahe Angehörige, insbesondere dessen Ehegatte, ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz haben, sofern die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (BGE 126 II 425 E. 2a S. 427, mit Hinweisen). Auch diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten. 1.3 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat jedoch - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG). Damit ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Bundesgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Das Schreiben von S.________ vom 23. April 2002 ist daher unbeachtlich. 2. Gemäss Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG erlischt der Anspruch des Ausländers auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn er gegen die "öffentliche Ordnung" verstossen hat. Die Voraussetzung für ein Erlöschen des Anspruchs ist weniger streng als im Fall des ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers, bei dem gemäss Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG ein Ausweisungsgrund (Art. 10 ANAG) vorliegen muss und unter Beachtung der Kriterien von Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201) - Schwere des Verschuldens, Dauer der Anwesenheit, persönliche und familiäre Nachteile - eine Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG stattzufinden hat. Zwar muss auch im Fall von Art. 17 Abs. 2 ANAG die Verweigerung der Bewilligung verhältnismässig sein; da aber bereits geringere öffentliche Interessen für ein Erlöschen des Anspruchs genügen, sind auch die entgegenstehenden privaten Interessen weniger stark zu gewichten als bei einer Ausweisung (BGE 120 Ib 129 E. 4a S. 130 f., mit Hinweisen). Eine vergleichbare Interessenabwägung setzt im Übrigen gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK auch ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens voraus (BGE 122 II 1 E. 2 S. 5 f., mit Hinweisen). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer ist wiederholt straffällig geworden und deshalb zu mehreren Bussen sowie zu bedingten Freiheitsstrafen von zehn Tagen, sechs Wochen und ein weiteres Mal von 10 Tagen verurteilt worden. Damit hat er gegen die öffentliche Ordnung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG verstossen. Vom Strafmass her gesehen fallen die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochenen Strafen zwar nicht schwer ins Gewicht. Indessen fällt auf, dass der Beschwerdeführer immer wieder straffällig geworden ist und dies trotz fremdenpolizeilicher Verwarnungen. Die zahlreichen Verstösse gegen gesetzliche Vorschriften und behördliche Anordnungen begründen ein öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers. Die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung wurde ursprünglich im Rahmen des dem Kanton nach Art. 4 ANAG zustehenden freien Ermessens verfügt. Zu prüfen ist, ob die begangenen Verfehlungen ausreichen, um die dem Beschwerdeführer heute zwecks Führung der Ehe mit der niedergelassenen Ehefrau zustehende Aufenthaltsbewilligung zu verweigern. 3.2 In seiner Praxis zu Art. 7 ANAG hat das Bundesgericht die Grenze, von der an in der Regel dem mit einem Schweizer Bürger verheirateten Ausländer keine fremdenpolizeilichen Bewilligungen mehr erteilt werden, auf zwei Jahre Freiheitsstrafe festgesetzt (vgl. BGE 120 Ib 6 E. 4b S. 14, mit Hinweis). Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit im Rahmen von Art. 17 ANAG jeweils der gleiche Massstab gelten muss. Nachdem der Anspruch des ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (Art. 7 Abs. 1 Satz 3 ANAG), derjenige des ausländischen Ehegatten eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung hingegen bereits dann, wenn der Anspruchsberechtigte "gegen die öffentliche Ordnung verstossen hat" (Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG), können schon Strafen unterhalb der erwähnten Limite die Verweigerung oder Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung rechtfertigen. Die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung für den ausländischen Ehepartner eines Schweizer Bürgers ist von Gesetzes wegen an strengere Voraussetzungen geknüpft als beim Ehegatten eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.42/2001 vom 11. Mai 2001, E. 3a). 3.3 Der Beschwerdeführer gelangte im Alter von 14 Jahren im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz und lebt nun seit rund zehn Jahren hier. Damit hat er einen wesentlichen Teil des prägenden Jugendalters in unserem Land verbracht, auch wenn seine Anwesenheit seit 1998 nur noch auf der aufschiebenden Wirkung der ergriffenen Rechtsmittel beruht. Da er offenbar immer noch im Milieu seiner Landsleute verkehrt und albanisch spricht, ist jedoch davon auszugehen, dass er sich auch in seinem Heimatland wieder zurecht finden könnte. Die Neigung des Beschwerdeführers zu Raufereien dürfte mit seiner Jugendlichkeit zusammenhängen und scheint sich inzwischen gelegt zu haben. Seit 1997 sind, von einem durch Busse geahndeten Verstoss gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften (Arbeitstätigkeit ohne Stellenantrittsbewilligung) abgesehen, keine strafrechtlichen Verurteilungen mehr ergangen. Allerdings war der Beschwerdeführer am 24. Juli 2001 erneut in einen Raufhandel verwickelt, wobei er aber gemäss seinen Angaben im polizeilichen Befragungsprotokoll nur eine defensive Rolle gespielt haben soll. Ähnliches scheint für das Verhalten des Beschwerdeführers als Arbeitnehmer zu gelten, das in der Vergangenheit offenbar ebenfalls zu wünschen übrig liess. Die in den Akten befindlichen Arbeitszeugnisse der Firma X.________ vom 21. Juni und 3. Juli 2000 attestieren ihm gute Arbeitsleistungen und ein anständiges Verhalten. Zur Zeit verfügt der Beschwerdeführer allerdings über keine Arbeitsstelle. Wie das Bundesamt für Ausländerfragen zutreffend ausführt, bezieht er aber keine Sozialhilfe und kommt offenbar seinen privaten Verpflichtungen nach. Auch sein Umgang mit den Behörden gab - soweit bekannt - zu keinen Klagen Anlass. Dass der Beschwerdeführer insgesamt betrachtet nicht fähig wäre, sich in die im Gastland geltende Ordnung einzufügen, kann daher nicht ohne weiteres gesagt werden. Vielmehr darf angenommen werden, dass der Beschwerdeführer trotz seiner früheren Einsichtslosigkeit seine Haltung inzwischen geändert hat. 3.4 Die 1980 geborene türkische Ehefrau des Beschwerdeführers ist im Alter von drei Jahren in die Schweiz gelangt und somit hier aufgewachsen. Sie hat im Jahre 2000 ihre Lehre abgeschlossen und arbeitet seither als Büroangestellte bei der A.________ AG. Ihrem Ehemann in den Kosovo zu folgen, wäre für sie aus sprachlichen und kulturellen Gründen kaum zumutbar. Eine Übersiedlung in die Türkei wäre für das Ehepaar ebenfalls mit entsprechenden Schwierigkeiten verbunden. Allerdings mussten die Ehegatten schon im Zeitpunkt der Heirat mit der Möglichkeit fremdenpolizeilicher Hindernisse rechnen, nachdem dem Beschwerdeführer die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung wegen seiner strafrechtlichen Verurteilungen Ende 1998 rechtskräftig verweigert worden war. Zu berücksichtigen ist indessen, dass die ursprüngliche Bewilligungsverweigerung im Rahmen des freien Ermessens der zuständigen Fremdenpolizeibehörde erging, während sich der Beschwerdeführer inzwischen auf einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung berufen kann. 3.5 Bei Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdeführer die Delikte als Jugendlicher oder junger Erwachsener beging und die Verfehlungen für sich allein gesehen nicht allzu schwer wiegen, sowie bei Würdigung der seitherigen Entwicklung erscheint die Verweigerung der streitigen Aufenthaltsbewilligung nach den für die Interessenabwägung gemäss Art. 17 ANAG und Art. 8 EMRK geltenden Massstäben als unverhältnismässig. Die Bedenken der kantonalen Behörden erscheinen allerdings nicht unverständlich. Falls der Beschwerdeführer erneut delinquiert oder sonstwie gegen die öffentliche Ordnung verstösst, muss er aufgrund seines bisherigen Verhaltens mit der Möglichkeit rechnen, dass seine Aufenthaltsbewilligung nicht mehr verlängert wird. 4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an das Ausländeramt des Kantons St. Gallen zurückzuweisen mit der Anweisung, dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Der Kanton St. Gallen hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen hat über die Kosten des kantonalen Rechtsmittelverfahrens neu zu befinden. Bei diesem Verfahrensausgang wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gegenstandslos. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. 1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 19. März 2002 wird aufgehoben und die Sache an das Ausländeramt des Kantons St. Gallen zurückgewiesen mit der Anweisung, dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. 1.2 Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen hat über die Kosten des kantonalen Rechtsmittelverfahrens neu zu befinden. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der Kanton St. Gallen hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird als gegenstandslos abgeschrieben. 5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Ausländeramt, dem Justiz- und Polizeidepartement sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. September 2002 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: