[AZA 0] 2A.219/2000/bol II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG *********************************** 15. August 2000 Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hartmann, Hungerbühler, Müller, Bundesrichterin Yersin und Gerichtsschreiberin Müller. --------- In Sachen X.________, geboren ...... 1971, Beschwerdeführer, vertreten durch Martin Ilg, Rechtsberatung, Rämistrasse 5, Postfach 464, Zürich, gegen Fremdenpolizei des Kantons Aargau, Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau, betreffend Aufenthaltsbewilligung, hat sich ergeben: A.- Der aus dem Kosovo stammende X.________, geboren 1971, reiste erstmals im Jahre 1991 mit einem Visum für die befristete Erwerbstätigkeit in die Schweiz ein und war als Hilfsdachdecker tätig. 1992 erhielt er erneut ein Visum zum Stellenantritt beim gleichen Arbeitgeber. Am 10. August 1992 erlitt er einen Arbeitsunfall, weshalb ihm die Fremdenpolizei des Kantons Aargau (im Folgenden: die Fremdenpolizei) die Ausreisefrist bis Ende November 1992 erstreckte. In der Folge erhielt X.________ eine Kurzaufenthalterbewilligung zur ärztlichen Behandlung bis zum 31. Januar 1993. Am 12. Dezember 1992 verursachte er einen Verkehrsunfall und erlitt dabei schwere Verletzungen. Die Fremdenpolizei verlängerte daher die Kurzaufenthalterbewilligung mehrmals, zuletzt bis zum 30. November 1996. B.- Im Zusammenhang mit dem Verkehrsunfall verurteilte das Bezirksgericht Rheinfelden X.________ am 15. September 1993 wegen fahrlässiger Tötung, fahrlässiger schwerer Körperverletzung sowie verschiedener Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741. 01) zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 18 Monaten sowie einer Busse von Fr. 2000.--; dieses Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Am 27. November 1996 bestrafte das Bezirksgericht Rheinfelden X.________ wegen Führens eines Motorfahrzeuges trotz Führerausweisentzug mit einer unbedingten Haftstrafe von fünf Tagen und einer Busse von Fr. 500.--. Auch dieses Urteil wurde rechtskräftig. Am 23. April 1997 wurde der bedingte Strafvollzug betreffend das Urteil vom 15. September 1993 nicht widerrufen, das Bezirksgericht Rheinfelden verwarnte jedoch X.________ und verlängerte die Probezeit um ein halbes Jahr. Mit Urteil vom 6. Mai 1998 verurteilte das Bezirksgericht Rheinfelden X.________ wegen qualifizierter einfacher Körperverletzung, begangen in Überschreitung der Grenzen der Notwehr, zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von sieben Monaten und einer unbedingten Landesverweisung von vier Jahren. Bezüglich des am 15. September 1993 gewährten bedingten Strafvollzugs sprach es wiederum eine Verwarnung aus und verlängerte die Probezeit um ein halbes Jahr. Nach Rückzug der Berufung erwuchs dieses Urteil in Rechtskraft. Zurzeit ist gegen X.________ ein Strafverfahren wegen Verdachts der Mitbeteiligung an Falschgelddelikten hängig. C.- Am 15. Oktober 1999 heiratete X.________ in Metzerlen im Kanton Solothurn die 1979 geborene Schweizer Bürgerin Y.________. Am 18. Oktober 1999 trat er den Strafvollzug an. Am 13. Dezember 1999 verweigerte die Fremdenpolizei des Kantons Aargau X.________ sowohl die Verlängerung seiner Kurzaufenthaltsbewilligung als auch die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung; sie verfügte, er habe den Kanton Aargau auf den Termin der Haftentlassung zu verlassen, und beantragte dem Bundesamt für Ausländerfragen, die kantonale Wegweisungsverfügung auf das ganze Gebiet der Schweiz auszudehnen und eine Einreisesperre auf unbestimmte Dauer zu verhängen. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Fremdenpolizei am 9. Februar 2000 ab. Mit Verfügung vom 28. Februar 2000 entliess das Departement des Innern des Kantons Aargau X.________ bedingt aus dem Strafvollzug. Gegen den Einspracheentscheid vom 9. Februar 2000 erhob X.________ Rekurs beim Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau (im Folgenden: Rekursgericht). Er wies unter anderem darauf hin, dass seine Ehefrau von ihm ein Kind erwarte. Mit Entscheid vom 31. März 2000 wies das Rekursgericht die Beschwerde ab. Mit Verfügung vom 27. Januar 2000 verweigerte das Departement des Innern des Kantons Aargau X.________ den probeweisen Aufschub der gerichtlich angeordneten Landesverweisung. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau am 18. Mai 2000 ab. Mit Urteil vom 14. Juli 2000 hob der Kassationshof des Bundesgerichts den Entscheid vom 18. Mai 2000 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau zurück. Mit Verfügung vom 25. Juli 2000 schlug das Verwaltungsgericht dem Beschwerdeführer sowie dem Departement des Innern des Kantons Aargau eine Sistierung des Verfahrens bis zum Urteil des Bundesgerichts im vorliegenden Verfahren vor. D.- Gegen den Entscheid des Rekursgerichts hat X.________ am 8. Mai 2000 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen; eventualiter sei ihm eine Patientenbewilligung zu erteilen und subeventualiter sei das Verfahren vor Bundesgericht zu sistieren, bis betreffend den probeweisen Aufschub der Landesverweisung ein rechtskräftiger Entscheid ergangen sei. Er ersucht zudem um unentgeltliche Rechtspflege. Die Fremdenpolizei des Kantons Aargau beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Rekursgericht sowie das Bundesamt für Ausländerfragen schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.-a) Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142. 20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 124 II 361 E. 1a S. 363 f., mit Hinweisen). b) Nach Art. 7 Abs. 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung; der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Für die Eintretensfrage ist einzig darauf abzustellen, ob formell eine eheliche Beziehung besteht; anders als bei Art. 8 EMRK ist nicht erforderlich, dass die Ehe intakt ist und tatsächlich gelebt wird (BGE 122 II 289 E. 1b S. 292). Die Frage, ob die Bewilligung zu verweigern sei, weil einer der in Art. 7 vorgesehenen Ausnahmetatbestände oder ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot gegeben ist, betrifft nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 124 II 289 E. 2b S. 291; 122 II 289 E. 1d S. 294, mit Hinweisen). Ferner garantiert Art. 8 EMRK den Schutz des Familienlebens. Gestützt darauf ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden nahen Verwandten zulässig, wenn diese über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht (insbesondere Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (BGE 124 II 361 E. 1b S. 364). Der Beschwerdeführer hat damit gestützt auf Art. 7 ANAG und, da seine Ehe als intakt erscheint, auch gestützt auf Art. 8 EMRK grundsätzlich Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung. Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten. 2.- Der Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft worden ist. Die Ausweisung soll aber nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen verhältnismässig erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Dabei ist namentlich auf die Schwere des Verschuldens des Beschwerdeführers, auf die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie auf die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile abzustellen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142. 201]). Die Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung an den wegen eines Verbrechens oder Vergehens verurteilten ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers setzt gleich wie die Ausweisung eine Interessenabwägung voraus. Das ergibt sich neben dem Verweis in Art. 7 Abs. 1 ANAG auf den Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG auch aus Art. 8 EMRK. Danach ist ein Eingriff in das Rechtsgut des Familienlebens (Ziff. 1) nur statthaft, insoweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (Ziff. 2). Der Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Bewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG und Art. 8 EMRK erlischt damit nicht bereits dann, wenn ein Ausländer wegen eines Verbrechens oder Vergehens verurteilt wurde, sondern erst, wenn auch die Interessenabwägung ergibt, dass die Bewilligung zu verweigern ist (BGE 120 Ib 6 E. 4a S. 12 f., mit Hinweis). 3.- a) Der Beschwerdeführer erfüllt den Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG: Er ist unter anderem wegen fahrlässiger Tötung im Rahmen eines Verkehrsunfalles sowie wegen einer im Notwehrexzess begangenen Körperverletzung strafrechtlich zu 18 Monaten Gefängnis bedingt bzw. zu sieben Monaten Gefängnis unbedingt verurteilt worden. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und für die fremdenpolizeiliche Interessenabwägung die vom Strafrichter verhängte Freiheitsstrafe. Bei einem mit einer Schweizerin verheirateten Ausländer, der erstmals um eine Bewilligung ersucht oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer die Bewilligung erneuern lassen will, geht die Rechtsprechung davon aus, dass die Grenze, von der an in der Regel auch dann keine Bewilligung mehr erteilt wird, wenn der Ehefrau die Ausreise aus der Schweiz unzumutbar ist, bei zwei Jahren Freiheitsstrafe liegt (vgl. BGE 120 Ib 6 E. 4b S. 14, mit Hinweis auf BGE 110 Ib 201). Dabei handelt es sich zwar nicht um eine unumstössliche feste Grenze; es bedarf aber besonderer Umstände, wenn dennoch die Bewilligung erteilt werden soll. c) aa) Weder die fahrlässige Tötung noch die qualifizierte einfache Körperverletzung sind Delikte, die leicht zu nehmen sind. Dass der Beschwerdeführer, was die Messerstecherei anbelangt, in Notwehr gehandelt hat, ist im Rahmen der Strafzumessung schon gewürdigt worden. Die Tatsache, dass er wenige Jahre nach dem von ihm verursachten schweren Verkehrsunfall ohne Führerausweisentzug gefahren ist, lässt auf einen leichtfertigen Umgang mit der hier geltenden Rechtsordnung schliessen. bb) Aus seiner relativ langen Aufenthaltsdauer in der Schweiz kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten, hat er doch seit seinen Unfällen jeweils einzig eine Bewilligung als Patient erhalten. Seiner Frau ist es zwar angesichts der angespannten und schwierigen Situation im Kosovo sowie der fremden Kultur nicht zumutbar, ihm in seine Heimat zu folgen; zu berücksichtigen ist aber, dass sie Kenntnis zumindest vom letzten Strafurteil haben musste, als sie den Beschwerdeführer heiratete, fand die Heirat doch am 15. Oktober 1999 und damit gerade drei Tage vor Strafantritt statt. Der Beschwerdeführer wird, falls ihm die Ehefrau nicht in den Kosovo folgt, die Beziehung zu seinem Kind nur im Rahmen von Besuchen wahrnehmen können, was hart erscheint, aber angesichts der begangenen Straftaten hinzunehmen ist. cc) Der Beschwerdeführer macht geltend, er stehe auch noch heute in laufender spitzenmedizinischer Hormonbehandlung, welche ihm in adäquater Form nur in der Schweiz zuteil werden könne. In seinem Bericht vom 6. März 1995 an die Fremdenpolizei hatte Dr. med. Z.________ ausgeführt, der Beschwerdeführer leide an einem so genannten hypogonadotropen Hypogonadismus, welcher zu einer verminderten Entwicklung der Geschlechtsorgane sowie zu einer starken Verminderung der Knochendichte führe. Diese Erkrankung, deren Ursache nicht genau eruiert werden könne, sei nicht heilbar, hingegen seien eine Ersatzbehandlung mittels Hormonspritzen sowie eine Kontrolle durch entsprechende Spezialisten nötig; die Hormonersatzbehandlung müsse unbedingt lebenslang durchgeführt werden. Mit Schreiben vom 11. Januar 2000 teilte Dr. med. W.________ der Fremdenpolizei mit, der Beschwerdeführer erhalte von ihm alle drei Wochen eine Hormonspritze; aus medizinischer Sicht sei es möglich, ihm im Falle einer Ausreise drei Ampullen, d.h. einen Vorrat für neun Wochen, mitzugeben. Gemäss einer Aktennotiz des Rekursgerichts vom 16. März 2000 hat der Kantonsarzt Dr. V.________ auf Anfrage telefonisch erklärt, beim hypogonadotropen Hypogonadismus handle es sich nicht um eine lebensbedrohende Krankheit. Die Krankheit bewirke einerseits eine verminderte Funktion der Geschlechtsorgane (verminderte Libido, Potenzschwäche etc.) sowie Osteoporose; der Grad dieser Hormonmangelerscheinungen variiere im Einzelfall. Ob diese Krankheit im Kosovo behandelt werden könne, wisse er nicht. Können dem Beschwerdeführer die für neun Wochen benötigten Hormonspritzen mitgegeben werden, so sollte es auch möglich sein, ihm diese in den Kosovo zu schicken. Denkbar ist auch, dass diese Spritzen im benachbarten Ausland, etwa in Griechenland, bezogen werden könnten. Die diesbezügliche Ungewissheit darf dem Beschwerdeführer, da keine lebensbedrohende Krankheit vorliegt, zugemutet werden. d) Insgesamt ergibt die Interessenabwägung, dass das Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers sein privates Interesse und das seiner Familie an seinem Verbleib in der Schweiz überwiegt. Damit verstösst die Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer weder gegen Bundesrecht noch gegen die Europäische Menschenrechtskonvention. e) Der Beschwerdeführer beantragt eventualiter, ihm eine "Patientenbewilligung" zu erteilen. Auf eine solche besteht indessen kein bundesrechtlicher Anspruch im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Abs. 3 OG. Soweit sich der Beschwerdeführer für die Erteilung einer solchen Kurzaufenthalterbewilligung auf Art. 8 EMRK stützen will, ist ihm entgegenzuhalten, dass die oben aufgeführten Gründe für seine Fernhaltung generell dagegen sprechen, ihm irgendeine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. f) Dem Subeventualantrag auf Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids über den probeweisen Aufschub der Landesverweisung kann nicht entsprochen werden: Auch wenn dem Beschwerdeführer zuletzt der probeweise Aufschub der Landesverweisung bewilligt wird, führt dies nicht zu einem anderen Ausgang des vorliegenden Verfahrens: Für die Landesverweisung ist namentlich die Frage entscheidend, ob die Schweiz oder das Heimatland die günstigeren Voraussetzungen für eine Wiedereingliederung in die Gesellschaft bietet. Demgegenüber steht für die Fremdenpolizeibehörden das Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund. Sie haben eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, woraus sich ein im Vergleich mit den Straf- und Strafvollzugsbehörden strengerer Beurteilungsmassstab ergibt (BGE 120 Ib 129 E. 5b S. 132). 4.- Die nach dem Gesagten unbegründete Beschwerde ist abzuweisen. Gemäss diesem Verfahrensausgang würde der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 156 Abs. 1 OG). Da seine Bedürftigkeit jedoch als ausgewiesen und die Beschwerde nicht als zum Vornherein aussichtslos erscheint, ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gutzuheissen; entsprechend werden für das bundesgerichtliche Verfahren keine Kosten erhoben. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 3.- Es werden keine Kosten erhoben. 4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Fremdenpolizei und dem Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (Bundesamt für Ausländerfragen) und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (zur Kenntnisnahme) schriftlich mitgeteilt. _____________ Lausanne, 15. August 2000 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: