Tribunale federale Tribunal federal 2A.252/2005/ADD/elo {T 0/2} Arręt du 17 octobre 2005 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges Merkli, Président, Hungerbühler, Wurzburger, Müller et Yersin. Greffier: M. Addy. Parties X.________et Y.________, recourants, contre Direction de la santé publique et des affaires sociales du canton de Fribourg, 1700 Fribourg, Tribunal administratif du canton de Fribourg, IIIe Cour administrative, 1762 Givisiez. Objet Refus d'autorisation de remplacement d'un pharmacien par une assistante-pharmacienne, recours de droit administratif contre la décision de la IIIe Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg du 17 mars 2005. Faits: A. X.________ exploite la pharmacie Z.________, ŕ Fribourg (ci-aprčs: la Pharmacie). Le 12 décembre 2003, il a requis de l'autorité compétente l'autorisation de se faire remplacer ŕ titre exceptionnel pour l'année 2004 par Y.________, une employée qui travaille ŕ son service ŕ 80% depuis 2003 au bénéfice d'un diplôme fédéral d'assistante-pharmacienne obtenu en 1981. Il fondait sa demande sur l'art. 95 al. 6 de la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (Loi sur les produits thérapeutiques, LPTh; RS 812.21), en soutenant que cette disposition autorise le remplacement souhaité pendant un délai transitoire de sept ans dčs l'entrée en vigueur de la loi précitée le 1er janvier 2002, soit jusqu'au 31 décembre 2008. Il précisait que l'art. 61 al. 1 du rčglement cantonal du 28 novembre 2000 concernant les produits thérapeutiques (ci-aprčs: le rčglement cantonal), entré en vigueur le 1er janvier 2001, est contraire ŕ la primauté du droit fédéral dans la mesure oů il prévoit que les pharmaciens ne peuvent se faire remplacer ŕ titre exceptionnel par un assistant-pharmacien que pendant une période transitoire de trois ans dčs l'entrée en vigueur dudit rčglement, soit jusqu'au 31 décembre 2003. Par décision du 5 mars 2004, la Direction de la santé et des affaires sociales du canton de Fribourg (ci-aprčs: la Direction) a rejeté la demande, en considérant que la législation applicable n'autorise un assistant-pharmacien ŕ remettre des médicaments aux clients que sous le contrôle d'un pharmacien diplômé, si bien que celui-ci ne peut pas se faire remplacer par celui-lŕ. B. X.________ et Y.________ ont recouru contre la décision précitée de la Direction devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg (ci-aprčs: le Tribunal administratif), en concluant ŕ l'annulation de cette décision et ŕ l'octroi de l'autorisation souhaitée. Pour l'essentiel, ils ont repris la motivation formulée ŕ l'appui de leur demande. Par arręt du 17 mars 2005, le Tribunal administratif a rejeté le recours, en considérant que l'art. 95 al. 6 LPTh ne confčre pas aux assistants-pharmaciens le droit de remettre des médicaments pendant le délai transitoire, celui-ci étant simplement destiné ŕ laisser aux cantons un certain temps pour adapter leur législation aux nouvelles dispositions relatives ŕ la remise de médicaments. C. X.________ et Y.________ interjettent recours de droit administratif contre l'arręt précité du Tribunal administratif, dont ils requičrent l'annulation, sous suite de frais et dépens. Ils prennent la conclusion principale suivante: "M. X.________, pharmacien, est autorisé, ŕ titre exceptionnel et sous sa responsabilité, ŕ se faire remplacer temporairement par Mme Y.________, assistante-pharmacienne, jusqu'au 1er janvier 2009, pour autant que les requętes formelles annuelles soient dűment déposées." Subsidiairement, ils concluent au renvoi de la cause au Tribunal administratif pour nouvel arręt au sens des considérants. Comme en procédure cantonale, ils invoquent l'art. 95 al. 6 LPTh et le principe de la primauté du droit fédéral garanti ŕ l'art. 49 al. 1 Cst. En tant que leur écriture ne serait pas recevable comme recours de droit administratif, ils demandent qu'elle soit traitée comme recours de droit public. Le Tribunal administratif et la Direction renoncent ŕ formuler des observations et se réfčrent aux considérants de l'arręt attaqué. Le Département fédéral de l'intérieur se borne ŕ faire observer que la décision relative ŕ l'exercice de la profession de pharmacien ou d'assistant-pharmacien "relčve du droit cantonal qui applique le droit fédéral." Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. 1.1 L'objet de la contestation porte sur le refus d'autorisation opposé ŕ X.________ ŕ sa demande tendant ŕ se faire exceptionnellement remplacer de maničre temporaire par son assistante en pharmacie. Les recourants ne contestent pas qu'une telle autorisation ne peut plus ętre délivrée en vertu du droit cantonal depuis que le délai transitoire de trois ans prévu ŕ cet effet ŕ l'art. 61 al. 1 du rčglement cantonal a expiré le 31 décembre 2003. Ils soutiennent cependant - et c'est leur seul grief en procédure fédérale - que la disposition cantonale précitée est contraire ŕ la réglementation transitoire fédérale prévue ŕ l'art. 95 al. 6 LPTh. On peut se demander si le grief invoqué par les recourants doit ętre soulevé dans le cadre d'un recours de droit administratif ou d'un recours de droit public, la réponse ŕ cette question dépendant du point de savoir si la décision attaquée se fonde - ou aurait dű se fonder - sur le droit fédéral ou cantonal (cf. ATF 128 I 46 consid. 1b/aa p. 49). Dans le domaine des médicaments et de leur remise, les compétences cantonales et fédérales sont passablement enchevętrées (cf. infra consid. 2.3). Il n'est cependant pas nécessaire d'examiner plus avant cette question au stade de la recevabilité. En effet, ŕ supposer que la voie du recours de droit administratif ne soit pas ouverte aux recourants et qu'il faille traiter leur écriture comme un recours de droit public pour violation du principe de la primauté du droit fédéral, reconnu comme droit constitutionnel des citoyens au sens de l'art. 84 al. 1 lettre a OJ (cf. ATF 127 I 60 consid. 4a p. 68), le Tribunal fédéral devrait vérifier avec le męme plein pouvoir d'examen que dans le cadre d'un recours de droit administratif si la norme cantonale critiquée - dont l'interprétation n'est comme telle pas litigieuse - est conforme au droit fédéral (cf. ATF 128 I 46 consid. 5a p. 54). 1.2 Pour le surplus, les recourants ont qualité pour recourir: ils sont directement touchés par la décision attaquée (au sens de l'art. 103 lettre a OJ), tandis que, si seule la voie du recours de droit public devait entrer en ligne de compte, il faudrait admettre qu'ils disposent d'un intéręt juridiquement protégé (au sens de l'art. 88 OJ) ŕ demander l'annulation de la décision attaquée, dans la mesure oů ils soutiennent qu'une interprétation correcte de l'art. 95 al. 6 LPTh leur confčre le droit ŕ l'autorisation souhaitée. Il convient dčs lors d'entrer en matičre sur le recours qui a été déposé en temps utile et dans les formes prescrites. 2. Pour l'essentiel, le Tribunal administratif a considéré que le pharmacien X.________ ne pouvait pas se faire remplacer par l'assistante-pharmacienne Y.________, car cette derničre n'entrait pas dans le cercle des personnes autorisées ŕ remettre des médicaments au sens de la loi sur les produits thérapeutiques. 2.1 La distribution, la prescription et la remise des médicaments est réglementée au chapitre 2, section 4, de la loi sur les produits thérapeutiques. Les médicaments sont classés en catégories, selon qu'ils sont soumis ŕ ordonnance ou non (cf. art. 23 al. 1 LPTh). Aux termes de l'art. 24 al. 1 LPTh, sont habilités ŕ remettre des médicaments soumis ŕ ordonnance: a) les pharmaciens, sur ordonnance médicale et, dans les cas exceptionnels justifiés, sans ordonnance médicale; b) toute autre personne exerçant une profession médicale, conformément aux dispositions sur la pro-pharmacie; c) tout professionnel dűment formé, sous le contrôle d'une personne visée aux lettres a et b. A ses alinéas 2 et 3, l'art. 24 LPTh rčgle la remise des médicaments soumis ŕ ordonnance dans certains cas spéciaux (aliments médicamenteux pour chiens; compétence laissée aux cantons d'autoriser l'utilisation de médicaments dans l'exercice de certaines professions, tels que sage-femme, hygiéniste, chiropraticien ou ambulancier; cf. le message concernant une loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux, in FF 1999 III 3151, p. 3207. Cf. aussi les art. 27a et 27b de l'ordonnance du 17 octobre 2001 sur les médicaments; OMéd, RS 812.212.21). La remise des médicaments non soumis ŕ ordonnance fait, quant ŕ elle, l'objet de l'art. 25 LPTh. L'art. 30 LPTh précise que quiconque remet des médicaments dans une pharmacie doit posséder une autorisation cantonale (al. 1) dont les cantons fixent les conditions et la procédure d'octroi (al. 2). Enfin, au titre des dispositions transitoires, l'art. 95 al. 6 LPTh prévoit ceci: "Les personnes qui ne satisfont pas aux dispositions relatives ŕ la remise de médicaments (art. 24 et 25) doivent cesser d'en remettre dans le délai de sept ans ŕ compter de la date d'entrée en vigueur de la loi sur les produits thérapeutiques. Le Conseil fédéral peut cependant prévoir des dérogations pour les personnes qui apportent la preuve qu'elles possčdent une formation appropriée suffisante." 2.2 Selon le message (précité) du Conseil fédéral, les assistants-pharmaciens relčvent des professionnels dűment formés qui peuvent remettre des médicaments soumis ŕ ordonnance sous le contrôle d'un pharmacien en vertu de l'art. 24 al. 1 lettre c (loc. cit., p. 3207). A contrario, la loi fédérale n'autorise donc pas ces professionnels ŕ remettre des médicaments hors le contrôle d'un pharmacien, sous réserve de la réglementation transitoire de l'art. 95 al. 6 LPTh. Cette disposition a été débattue au Parlement qui a modifié le projet du Conseil fédéral sur deux points. D'une part, les députés ont fait passer, sur proposition de la commission du Conseil national, de cinq ŕ sept ans le délai au terme duquel les personnes ne satisfaisant pas aux dispositions relatives ŕ la remise de médicaments doivent cesser d'en remettre; c'est essentiellement afin de tenir compte de la situation des petites et moyennes entreprises et leur permettre de s'adapter ŕ temps ŕ la nouvelle réglementation que le délai a été prolongé (cf. BO CN 2000 I, p. 180-181, Freund, Suter, Dreifuss). Indépendamment de la prolongation de ce délai d'adaptation, les députés ont, d'autre part, octroyé au Conseil fédéral la compétence de prévoir des dérogations ŕ l'interdiction de remettre des médicaments pour les personnes apportant la preuve qu'elles possčdent une formation appropriée suffisante (BO CE 2000, p. 616 ss, proposition Merz); le Conseil fédéral a donné suite ŕ ce mandat en prévoyant que les droguistes sans diplôme fédéral qui exploitaient une droguerie avant le 1er janvier 2002 pouvaient continuer ŕ remettre des médicaments de la catégorie de remise D ŕ certaines conditions (cf. art. 44c OMéd); il n'a, en revanche, pas prévu de semblable dérogation en faveur d'autres catégories professionnelles, le législateur n'ayant du reste lui-męme évoqué que les droguistes comme potentiels bénéficiaires d'un tel régime d'exception (cf. BO CE 2000, p. 616-618). A l'échéance du délai transitoire de sept ans, les assistants-pharmaciens doivent donc impérativement cesser de remettre des médicaments ŕ teneur du droit fédéral. Cela étant, il convient d'examiner leur situation dans l'intervalle. 2.3 Selon les recourants, l'art. 95 al. 6 LPTh confčre aux assistants-pharmaciens le droit de remettre des médicaments pendant la période transitoire prévue ŕ cet effet. A teneur du message du Conseil fédéral, cette disposition "autorise les personnes qui ne satisfont pas aux exigences requises aux art. 24 et 25 ŕ continuer de remettre des médicaments pendant un délai transitoire de cinq ans (sept dans la version finale), délai qui devrait leur permettre de liquider d'éventuels stocks de médicaments ou de se former de maničre ŕ remplir les conditions pour obtenir ce droit" (message précité, p. 3260). Cette formulation est ambiguë et pourrait laisser croire que les personnes visées par l'art. 95 al. 6 LPTh disposent d'un véritable droit ŕ continuer de remettre des médicaments pendant le délai transitoire, sans égard ŕ ce que prévoit le droit cantonal en la matičre. Tel n'est pas le véritable sens de cette disposition. En effet, quiconque remet des médicaments dans une pharmacie doit, comme par le passé, posséder une autorisation cantonale dont les conditions et la procédure d'octroi sont fixées par les cantons (cf. art. 30 al. 1 et 2 LPTh; message précité p. 3212; Tomas Poledna/Brigitte Berger, Öffentliches Gesundheitsrecht, Berne 2002, p. 197, n. 326). C'est ainsi que le canton de Fribourg soumet la pratique de la profession de pharmacien ŕ autorisation, que celle-ci soit exercée ŕ titre dépendant ou indépendant (cf. art. 79 ss de la loi fribourgeoise du 16 novembre 1999 sur la santé; art. 1, 3 al. 1 et 107 du rčglement fribourgeois du 21 novembre 2000 concernant les fournisseurs de soins et la Commission de surveillance). En réalité, en disposant que les personnes qui ne satisfont pas aux exigences des art. 24 et 25 LPTh dans le délai transitoire de sept ans "doivent cesser" de remettre des médicaments, l'art. 95 al. 6 LPTh ne fait que poser une injonction qui s'épuise dans l'interdiction qu'elle prévoit, sans créer aucun droit en faveur des personnes concernées; cette injonction a simplement valeur de date butoir pour l'adaptation du droit cantonal aux nouvelles dispositions fédérales. D'ailleurs, le Conseil fédéral a expressément justifié la mise en place du délai transitoire fédéral par le fait que le droit de remettre des médicaments n'était pas réglé de maničre uniforme dans tous les cantons avant l'entrée en vigueur de la loi sur les produits thérapeutiques (message précité, p. 3340). Par conséquent, il y a lieu d'admettre que l'art. 95 al. 6 LPTh vise simplement ŕ laisser aux cantons un délai transitoire pour adapter leur législation au nouveau droit, l'ancien droit continuant de s'appliquer dans l'intervalle. Pour les cantons dont la législation était déjŕ en accord avec les art. 24 et 25 LPTh avant l'entrée en vigueur du nouveau droit, l'art. 95 al. 6 LPTh est donc resté sans effet, tandis qu'il n'empęche nullement les autres cantons d'accorder leur législation au nouveau droit avant l'échéance du délai transitoire de droit fédéral le 31 décembre 2008. Dans cette mesure, l'art. 61 al. 1 du rčglement cantonal contesté n'est, dans son principe, pas contraire au droit fédéral. Compte tenu de l'importance des intéręts publics en jeu (en particulier la protection des consommateurs dans un domaine particuličrement sensible), le délai transitoire de trois ans prévu par cette disposition cantonale n'apparaît par ailleurs pas critiquable, męme s'il peut sembler relativement court par rapport ŕ ce que permet le droit fédéral. A cet égard, il faut cependant relever que, lors des débats parlementaires portant sur l'art. 95 LPTh (art. 94 du projet), le délai de sept ans laissé aux cantons pour s'adapter au nouveau droit a clairement été conçu comme un maximum, les députés ayant rejeté une proposition de le porter ŕ dix ans (cf. BO CN 2000 I, p. 180-181, proposition Freund). 2.4 Au surplus, ŕ supposer męme que l'art. 95 al. 6 LPTh eűt pour but de prolonger pendant sept ans la réglementation cantonale qui prévalait avant l'entrée en vigueur du nouveau droit, comme le soutiennent les recourants, ceux-ci ne pourraient rien tirer ŕ leur avantage d'une telle interprétation. En effet, l'ancien art. 38 de la loi fribourgeoise du 6 mai 1943 sur la police de santé, qui a, au demeurant, été abrogé le 1er janvier 2001 (cf. art. 139 de la loi cantonale sur la santé), soit une année avant l'entrée en vigueur de la loi sur les produits thérapeutiques, réglait la possibilité pour le "personnel médical" de se faire remplacer en ces termes: -:- "1 Les médecins, médecins-dentistes, médecins-vétérinaires, pharmaciens, chiropraticiens et sages-femmes qui, pour des raisons de maladie, d'absence ou de vacances, désirent se faire remplacer temporairement, doivent en adresser la demande ŕ la préfecture, qui la transmet ŕ la Direction. Celle-ci agrée les remplaçants, précise les conditions de leur activité et fixe la durée du remplacement. 2 Les remplaçants doivent posséder le diplôme correspondant ŕ la profession qu'ils auront ŕ exercer au cours du remplacement. Exceptionnellement, en cas de nécessité, la Direction peut autoriser, pour une période de courte durée, un remplacement, sous la responsabilité du titulaire, par un étudiant possédant une scolarité suisse jugée suffisante." L'ancienne réglementation cantonale posait donc le principe que les pharmaciens, tout comme les autres professionnels de la santé (médecins, dentistes, vétérinaires, ...), ne pouvaient se faire remplacer que par une personne au bénéfice d'un diplôme correspondant ŕ la profession exercée durant le remplacement, tandis qu'une dérogation ŕ ce principe n'entrait en ligne de compte que de maničre exceptionnelle, pour une courte durée et ŕ des conditions purement potestatives ("Kann-Vorschrift"). Dans ses directives, la Direction n'avait du reste pas manqué de préciser ŕ l'intention des pharmaciens que, s'agissant d'autorisations exceptionnelles, leurs bénéficiaires ne pouvaient en déduire aucun droit acquis (cf. lettre de la Direction du 23 mars 1988 aux pharmaciens d'officine du canton de Fribourg). 3. Il suit de ce qui précčde que le recours est mal fondé. Succombant, les recourants supporteront les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ) et n'ont pas droit ŕ des dépens (art. 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Un émolument judiciaire de 2'500 fr. est mis ŕ la charge des recourants solidairement entre eux. 3. Le présent arręt est communiqué en copie aux recourants, ŕ la Direction de la santé publique et des affaires sociales et ŕ la IIIe Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg, ainsi qu'au Département fédéral de l'intérieur. Lausanne, le 17 octobre 2005 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier: