Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.275/2003 /kra Urteil vom 28. Juni 2004 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Hungerbühler, Müller, Gerichtsschreiber Häberli. Parteien X.__________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Stadelmann, gegen Amt für Migration des Kantons Luzern, Hallwilerweg 7, 6002 Luzern, Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Obergrundstrasse 46, 6002 Luzern. Gegenstand Ausweisung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 14. Mai 2003. Sachverhalt: A. X.__________ ist italienischer Staatsangehöriger. Er wurde am 28. August 1976 in Luzern geboren und in die Niederlassungsbewilligung seiner Eltern einbezogen. Nach einigen anfänglichen Schwierigkeiten vermochte er die Realschule abzuschliessen und begann in der Folge eine Lehre als Automonteur, die er jedoch nach zwei Jahren abbrach. Seit rund zehn Jahren ist X.__________ drogenabhängig (zunächst Kokain, später auch Heroin). Er hat verschiedene ambulante und stationäre Behandlungen absolviert, die jedoch keine oder nur sehr kurzfristige Erfolge zeitigten. Nachdem es zuvor zu kleineren Verurteilungen wegen Strassenverkehrs- und Betäubungsmitteldelikten gekommen war, wurde X.__________ am 26. Oktober 2001 wegen einfachen Raubs zu zwei Jahren Gefängnis verurteilt. B. Am 5. Dezember 2000 war X.__________ von der Fremdenpolizei des Kantons Luzern verwarnt und darauf hingewiesen worden, dass eine "schwerwiegende fremdenpolizeiliche Massnahme zu prüfen wäre", falls er "erneut gerichtlich bestraft" würde oder sein Verhalten "zu anderen berechtigten Klagen Anlass geben sollte". Im Anschluss an die Verurteilung vom 26. Oktober 2001 wegen Raubes stellte ihm das Amt für Migration des Kantons Luzern mit Schreiben vom 16. Mai 2002 die Ausweisung aus der Schweiz in Aussicht. Am 29. Mai 2002 verfügte das Migrationsamt, X.__________ habe die Schweiz nach seiner Haftentlassung zu verlassen. Hiergegen beschwerte sich dieser erfolglos beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (Urteil vom 14. Mai 2003). C. Am 11. Juni 2003 hat X.__________ beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Gleichzeitig ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hat sich vernehmen lassen, ohne einen Antrag zu stellen. Das kantonale Migrationsamt und das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schliessen je auf Abweisung der Beschwerde. D. Mit Verfügung vom 8. Juli 2003 erteilte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Verwaltungsgerichtsbeschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung. E. Am 14. Juli, 22. August, 15. und 19. Dezember 2003 sowie am 18. Februar 2004 reichte das Migrationsamt des Kantons Luzern mehrere Rapporte der Stadt- und Kantonspolizei Luzern ein, welche dem Beschwerdeführer vornehmlich Betäubungsmitteldelikte und Einbruchdiebstähle zur Last legen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gestützt auf Art. 97 Abs. 1 OG steht gegen Ausweisungsverfügungen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen; ein Ausschlussgrund nach Art. 99 - Art. 102 OG liegt nicht vor (BGE 114 Ib 1 E. 1a S. 2). Insbesondere fällt die Ausweisung nicht unter die in Art. 100 Abs. 1 lit. b OG genannten, von der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgenommenen Verfügungen, sofern sie - wie im vorliegenden Fall - gestützt auf Art. 10 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) angeordnet worden ist (Art. 100 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 OG e contrario). Der über eine Niederlassungsbewilligung verfügende und von der Ausweisung betroffene Beschwerdeführer ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). 1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG) gerügt werden. Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Damit wird die Möglichkeit, vor Bundesgericht Noven vorzubringen, weitgehend eingeschränkt: Es sind nur solche neuen Tatsachen und Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen und deren Nichtbeachtung eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II 97 E. 1c S. 99 f., mit Hinweisen). Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist an die Begründung der Begehren nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG in fine) und kann die Beschwerde gegebenenfalls auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen (BGE 128 II 145 E. 1.2.2 S. 150 f.). 2. 2.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Die Ausweisung darf jedoch nur ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen, d.h. als verhältnismässig, erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]). Es handelt sich hierbei um eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüft wird (Art. 104 lit. a OG). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Opportunität der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (vgl. Art. 104 lit. c OG; BGE 125 II 521 E. 2a S. 523). 2.2 Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer gilt für Staatsangehörige der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) keine abweichende Bestimmung enthält oder dieses Gesetz eine vorteilhaftere Rechtsstellung vorsieht (Art. 1 lit. a ANAG). Der Beschwerdeführer kann als italienischer Staatsbürger ein originäres Anwesenheitsrecht aus Art. 2 Anhang I FZA geltend machen. Dies führt dazu, dass eine Ausweisung wegen eines Verbrechens oder Vergehens nur unter gewissen einschränkenden Voraussetzungen zulässig ist (vgl. hierzu das zur Publikation in BGE 130 II bestimmte Urteil 2A.273/2003 vom 7. April 2004, E. 3.4, sowie BGE 129 II 215 E. 7 S. 221 ff.). Darauf braucht indessen vorliegend nicht näher eingegangen zu werden, erscheint die Beschwerde doch bereits mit Blick auf die Rechtsprechung zu Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV als begründet. 3. Je länger ein Ausländer in der Schweiz gelebt hat, desto strengere Anforderungen sind an die Gründe für eine Ausweisung zu stellen. Ein Ausländer, der wie der Beschwerdeführer - als so genannter Ausländer der zweiten Generation - in der Schweiz geboren, hier aufgewachsen und sein ganzes bisheriges Leben hier verbracht hat, wird regelmässig dieses Land als seine "Heimat" empfinden. Hier hat er seine familiären, sozialen und kulturellen Beziehungen und seine Wurzeln. Anders als ein Ausländer, der als Erwachsener in die Schweiz kommt, muss er sich bei einer Ausweisung in einer für ihn fremden Umgebung zurechtfinden. Für die Würdigung der persönlichen und familiären Nachteile einer Ausweisung fällt dieser Umstand erheblich ins Gewicht. Grundsätzlich ist es daher angezeigt, bei Ausländern, die in der Schweiz aufgewachsen sind, nur zurückhaltend von der Ausweisung Gebrauch zu machen. Ausgeschlossen ist eine Ausweisung jedoch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung selbst bei Ausländern der zweiten Generation nicht, die hier geboren sind und ihr ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht haben; von der Ausweisung ist diesfalls aber nur zurückhaltend Gebrauch zu machen. Sie kommt namentlich dann in Betracht, wenn der Ausländer besonders schwere Gewalt-, Sexual- oder Betäubungsmitteldelikte begangen und wenn er wiederholt delinquiert hat (vgl. BGE 122 II 433 E. 2c S. 436). 4. Der Beschwerdeführer wurde wegen einfachen Raubes zu einer Gefängnisstrafe von 2 Jahren verurteilt. Damit ist der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG erfüllt (vgl. BGE 125 II 521 E. 3a S. 524). Entscheidend für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Ausweisung ist aber stets die Verhältnismässigkeitsprüfung, die gestützt auf die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalls vorzunehmen ist (vgl. BGE 122 II 433 E. 2c S. 436 f.). 4.1 Hinsichtlich des Verschuldens des Beschwerdeführers ist festzuhalten, dass dieser keine eigentlichen Gewaltdelikte begangen hat. Beim Raubüberfall, den er auf die Kassiererin eines Spielsalons in Luzern verübt hat, beschränkte sich die "Gewaltanwendung" darauf, sich dem Opfer mit einem geöffneten Taschenmessers bis auf die Distanz einer Armlänge zu nähern, was vom Kriminalgericht des Kantons Luzern als blosse Drohung und nicht als Einsatz einer Waffe gewertet wurde. Neben dieser Verurteilung wegen Raubes ist der Beschwerdeführer noch in vier weiteren Fällen wegen Gesetzesverstössen zu kurzen Freiheitsstrafen von zwischen 2 Wochen und 75 Tagen Dauer verurteilt worden; die fraglichen Widerhandlungen betrafen den Kauf, Besitz und Konsum von Betäubungsmitteln, zwei Diebstähle sowie Verstösse gegen das Strassenverkehrsgesetz. Darüber hinaus erhielt er in rund einem Dutzend Fällen wegen Übertretungen Bussen zwischen 30 und 500 Franken. Der Beschwerdeführer hat damit keine besonders schweren Straftaten begangen. Insbesondere wurde er, obschon er selbst süchtig ist, nie wegen Drogenhandels verurteilt. Was den verübten Raubüberfall mit dem Taschenmesser betrifft, so hat sich der Beschwerdeführer tags darauf selbst der Polizei gestellt, was zeigt, dass er die Tat bereute. Die Delinquenz scheint überhaupt weniger Ausdruck von krimineller Energie zu sein als ein Zeichen dafür, dass der Beschwerdeführer sein Leben nicht in den Griff bekommen hat. In diesem Zusammenhang fällt allerdings erschwerend ins Gewicht, dass er bis anhin keinen ernsthaften Willen gezeigt hat, sein Suchtproblem zu lösen. Insbesondere konnte er auch während des Vollzugs der zweijährigen Freiheitsstrafe nicht die nötige Motivation aufbringen, um die ihm gebotenen Therapiemöglichkeiten zu nutzen. Zwar attestiert ihm das Schutzaufsichts- und Fürsorgeamt des Kantons Luzern in einem Schreiben vom 3. Juni 2003 nunmehr den Willen, sein Leben zu ordnen, und stellt das Absolvieren einer Entziehungskur mit anschliessender ambulanter Therapie in Aussicht. Beim entsprechenden Sozialbericht handelt es sich jedoch ebenso um ein im vorliegenden Verfahren unbeachtliches Novum (vgl. E. 1.2) wie bei den vom Migrationsamt nachgereichten Polizeirapporten (vgl. lit. E). Es ist deshalb davon auszugehen, dass der drogensüchtige Beschwerdeführer auch in Zukunft straffällig werden wird. Er vermochte bisher wegen seiner Unzuverlässigkeit keine Arbeitsstelle über längere Zeit zu behalten und dürfte demnach für die Finanzierung seiner Sucht wohl oder übel auch auf Beschaffungskriminalität angewiesen sein. Es besteht deshalb ein nicht unbeträchtliches öffentliches Interesse an der Entfernung des Beschwerdeführers aus der Schweiz. 4.2 Diesem öffentlichen Interesse an einer Ausweisung sind die privaten Interessen des Beschwerdeführers, in der Schweiz zu verbleiben, gegenüberzustellen: Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz geboren und aufgewachsen und hat hier die Schule besucht. Er ist zwar Italiener, verfügt aber über so gut wie keine Verbindungen zu seinem Heimatstaat; er hat nie in Italien gelebt und pflegt dort offenbar auch keine Beziehungen. Sämtliche näheren Angehörigen, zu denen er Kontakte unterhält - seine Eltern und seine beiden Brüder sowie zwei Onkel - leben im Raum Luzern und sind hier offenbar gut integriert. Der Vater führt einen Garagenbetrieb in A.________, in dem der Beschwerdeführer wiederholt - so auch nach seiner (bedingten) Entlassung aus dem Strafvollzug - zumindest vorübergehend eine Anstellung fand. Bei diesen Gegebenheiten würde ihn eine Ausweisung äusserst hart treffen, auch wenn er ausserhalb seiner Familie offenbar nicht über ein grosses Beziehungsnetz in der Schweiz verfügt und die Lebensumstände in Italien nicht völlig anders sein mögen als die hiesigen. 4.3 Bei Abwägung der sich gegenüberstehenden öffentlichen und privaten Interessen erscheint der angefochtene Entscheid unverhältnismässig. Die Vorinstanz hat dem Umstand nicht genügend Gewicht gegeben, dass es sich vorliegend um einen Ausländer der zweiten Generation handelt, bei dem von einer Ausweisung nur mit Zurückhaltung Gebrauch zu machen ist. Beim Beschwerdeführer sind die Voraussetzungen für eine Ausweisung zurzeit noch nicht gegeben, zumal er keine besonders gravierende Straftat begangen hat. Er ist, wie aus den (nachträglich eingereichten) Akten hervorgeht, inzwischen mit Entscheid des Statthalteramts Luzern vom 17. November 2003 in das Therapiezentrum "im Schache" in Deitingen eingewiesen worden (als vorsorgliche stationäre Massnahme nach § 89bis StPO bzw. Art. 44 StGB), wo er offenbar am 28. Januar 2004 eingetreten ist. Es wird sich weisen, inwieweit diese Massnahme Ergebnisse bringt. Ob der Beschwerdeführer ausgewiesen werden kann, falls er sein deliktisches Verhalten auch in Zukunft fortsetzen wird und keinerlei Aussicht auf Heilung von der Drogensucht besteht, braucht hier nicht beantwortet zu werden. 5. Mithin verstösst der angefochtene Entscheid gegen Bundesrecht und ist in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 1 und Abs. 2 OG). Hingegen hat der Kanton Luzern den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG). Das gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird damit gegenstandslos. Über die Verteilung der Kosten des kantonalen Rechtsmittelverfahrens hat das Verwaltungsgericht neu zu entscheiden. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 14. Mai 2003 aufgehoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Kanton Luzern hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 4. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird als gegenstandslos abgeschrieben. 5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Migration und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. Juni 2004 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: