Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.285/2003 /bie Urteil vom 7. April 2004 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Hungerbühler, Bundesrichter Müller, Gerichtsschreiber Feller. Parteien Zürcher Anwaltsverband, Bahnhofstrasse 61, Postfach 7675, 8023 Zürich, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher lic.iur. Daniel Urech, gegen M.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. Urs Saxer, Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich, c/o Obergericht, Postfach, 8023 Zürich, Obergericht des Kantons Zürich, Verwaltungskommission, Postfach, 8023 Zürich. Gegenstand Eintragung in das kantonale Anwaltsregister, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, Verwaltungskommission, vom 8. Mai 2003. Sachverhalt: A. Dr. iur. M.________ erwarb am 1. Dezember 1995 das Fürsprecherpatent des Kantons Bern. Mit Beschluss vom 23. August 2000 wurde ihm die Bewilligung zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufes im Kanton Zürich erteilt. Gemäss Arbeitsvertrag vom 22. Dezember 1999 und Zusatz dazu vom 16. Oktober 2002 arbeitet er als "Rechtskonsulent Neue Medien" für die X.________ AG. Zu seinem Pflichtenheft als Angestellter dieser Unternehmung gehört auch die (unentgeltliche) Vertretung von Medienschaffenden und weiteren Mitarbeitern der X.________ AG und deren Tochtergesellschaften in Zivil-, Verwaltungs- und Strafverfahren, soweit diese Verfahren durch die Tätigkeit dieser Mitarbeiter für die X.________-Gruppe ausgelöst wurde. B. Nachdem am 1. Juni 2002 das Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) in Kraft getreten war, stellte M.________ am 23. August 2002 das Gesuch um Eintragung in das kantonale Anwaltsregister im Sinne von Art. 36 BGFA. Mit Beschluss vom 5. September 2002 lehnte die Aufsichtskommission das Gesuch ab. M.________ erhob am 18. Oktober 2002 gegen diesen Beschluss Rekurs bei der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich, unter Beilage des Arbeitsvertrags vom 22. Dezember 1999 und des Zusatzes dazu vom 16. Oktober 2002. Das Rekursverfahren wurde im Hinblick auf ein (erfolglos gebliebenes) Wiedererwägungsgesuch an die Aufsichtskommission vorerst sistiert. Nach Wiederaufnahme des Verfahrens, an welchem sich auch der Zürcher Anwaltsverband beteiligte, hiess die Verwaltungskommission des Obergerichts den Rekurs mit Beschluss vom 8. Mai 2003 gut und wies die Aufsichtskommission an, M.________ in das kantonale Anwaltsregister einzutragen. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. Juni (Postaufgabe 13. Juni) 2003 beantragt der Zürcher Anwaltsverband dem Bundesgericht, den Beschluss der Verwaltungskommission aufzuheben und die Aufsichtskommission anzuweisen, die allenfalls bereits erfolgte Eintragung von M.________ ins kantonale Anwaltsregister rückgängig zu machen. Der Beschwerdegegner M.________ beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Verwaltungskommission des Obergerichts sowie die kantonale Aufsichtskommission haben auf Vernehmlassung verzichtet. Das zur Vernehmlassung eingeladene Bundesamt für Justiz hat sich zur Rechtslage geäussert. D. Mit Verfügung vom 7. Juli 2003 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung das in der Beschwerdeschrift gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung (Zuwarten mit der allenfalls noch nicht erfolgten Registereintragung) abgewiesen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 BGFA lassen sich Anwälte, die über ein kantonales Anwaltspatent verfügen und Parteien vor Gericht vertreten wollen, ins Register des Kantons eintragen, in dem sie ihre Geschäftsadresse haben. Die Aufsichtsbehörde trägt sie ein, wenn sie festgestellt hat, dass die Voraussetzungen nach den Artikeln 7 und 8 erfüllt sind (Art. 6 Abs. 2 BGFA). Art. 7 BGFA umschreibt die fachlichen Voraussetzungen für einen Eintrag, Art. 8 BGFA die persönlichen Voraussetzungen. Gemäss Art. 8 Abs. 1 BGFA müssen die Anwälte handlungsfähig sein (lit. a); es darf keine im Strafregister nicht gelöschte strafrechtliche Verurteilung wegen Handlungen vorliegen, die mit dem Anwaltsberuf nicht zu vereinbaren sind (lit. b), und es dürfen gegen sie keine Verlustscheine bestehen (lit. c). Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA bestimmt sodann, dass die Anwälte in der Lage sein müssen, den Anwaltsberuf unabhängig auszuüben, und Angestellte nur von Personen sein können, die ihrerseits in einem kantonalen Register eingetragen sind. Was Anstellungen betrifft, gilt gemäss Art. 8 Abs. 2 BGFA eine Ausnahme für Anwälte, die bei anerkannten gemeinnützigen Organisationen angestellt sind; auch sie können sich ins Register eintragen lassen, wenn die übrigen persönlichen Voraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 lit. a-c BGFA) erfüllt sind und sich die Tätigkeit der Parteivertretung strikte auf Mandate im Rahmen des von der betreffenden Organisation verfolgten Zwecks beschränkt. Gemäss Art. 36 BGFA sodann sind Personen, die auf Grund bisherigen kantonalen Rechts über ein Anwaltspatent verfügen, ins kantonale Anwaltsregister einzutragen, sofern sie in den anderen Kantonen nach Art. 196 Ziff. 5 BV der Bundesverfassung eine Berufsausübungsbewilligung erhalten hätten. Als Übergangsbestimmung soll Art. 36 BGFA den Eintrag ins Anwaltsregister regeln in gewissen Fällen, da ein Eintrag gestützt auf das neu geltende Bundesrecht nicht (mehr) in Frage kommt, jedoch nach bisherigem Recht interkantonal eine Berufsausübungsbewilligung hätte erlangt werden können. 1.2 Die Aufsichtskommission verweigerte dem Beschwerdegegner den Eintrag ins kantonale Anwaltsregister mit der Begründung, dass er mangels Nachweises der erforderlichen Unabhängigkeit von seiner Arbeitgeberfirma die Voraussetzungen für eine Berufsausübungsbewilligung nicht bloss nach Anwaltsgesetz, sondern bereits nach der bisherigen kantonalen Praxis nicht erfüllt habe. Auch nach Auffassung der Verwaltungskommission des Obergerichts erfüllt der Beschwerdegegner die heute geltenden Voraussetzungen der anwaltlichen Unabhängigkeit an sich nicht. Sie geht jedoch davon aus, dass er auf Grund der vor dem Inkrafttreten des Anwaltsgesetzes gehandhabten "liberalen" Zürcher Praxis zur Berufsausübung als Anwalt im Kanton Zürich zugelassen worden sei; im Unterschied zu anderen von ihr beurteilten Fällen könne es dem Beschwerdegegner nicht zum Nachteil gereichen, dass die erforderliche Vereinbarung mit dem Arbeitgeber (Zusatz zum Arbeitsvertrag vom 16. Oktober 2002) erst nach Inkrafttreten des neuen Rechts vorgelegt worden sei; zu berücksichtigen sei die Tatsache, dass dem Beschwerdegegner die Berufsausübungsbewilligung im Kanton Zürich am 23. August 2000 gestützt auf ein Gesuch erteilt worden sei, in welchem er sein Anstellungsverhältnis offen gelegt habe (Berufsadresse c/o X.________ AG); es müsse (auch) unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes heute davon ausgegangen werden, dass im Hinblick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die frühere Zürcher Praxis ausreichende vertragliche Abreden hinsichtlich Art und Weise der Durchführung der Mandate und der Weisungsbefugnis des Arbeitgebers bestanden hätten und auch geprüft worden seien; die Voraussetzungen für einen Eintrag des Beschwerdegegners ins Anwaltsregister nach Art. 36 BGFA seien daher erfüllt. Es ist vorweg zu prüfen, ob der Beschwerdegegner die Voraussetzung der anwaltlichen Unabhängigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA unmittelbar erfüllt, entfiele doch die Notwendigkeit einer Auseinandersetzung mit der Übergangsbestimmung von Art. 36 BGFA, wenn der Eintrag nach geltendem Recht zu bewilligen wäre. 2. In seinem Grundsatzurteil BGE 2A.110/2003 vom 29. Januar 2004 zur Problematik der Unabhängigkeit angestellter Anwälte hat das Bundesgericht Folgendes erkannt: Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA knüpft an das formale Kriterium des Anstellungsverhältnisses, d.h. an die Unterscheidung zwischen selbstverantwortlicher und weisungsunterworfener Tätigkeit an; die Unabhängigkeit wird insofern strukturell, institutionell umschrieben. Bei einem Anstellungsverhältnis besteht eine Vermutung für das Fehlen der Unabhängigkeit. Diese Vermutung kann zwar widerlegt werden, und auch der angestellte Anwalt kann unter gewissen Voraussetzungen den Registereintrag beanspruchen. Dazu muss er allerdings klare Verhältnisse schaffen und aufzeigen, dass angesichts der Ausgestaltung seines Anstellungsverhältnisses keine Beeinträchtigung seiner Unabhängigkeit droht und jegliche Einflussnahme des Arbeitgebers auf die Anwaltstätigkeit ausgeschlossen ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn er seine Tätigkeit als Anwalt, für welche er den Registereintrag beansprucht, ausserhalb des Angestelltenverhältnisses ausübt, was auch in büroorganisatorischer Hinsicht zum Ausdruck kommen muss, und er sich auf Mandate beschränkt, die klar ausserhalb des Tätigkeitsbereichs des Arbeitgebers liegen (gemeint ist das konkrete Geschäftsumfeld, nicht die Branche als solche bzw. generell das Fachgebiet des Arbeitgebers, insofern zu einschränkend dargestellt bei Beat Hess, Die Unabhängigkeit angestellter Register-Anwälte, in: Anwaltsrevue 3/2004 S. 94 f.). Mit dem Unabhängigkeitsgebot grundsätzlich nicht vereinbar ist die Vertretung des Arbeitgebers selber sowie von diesem nahe stehenden Unternehmungen oder von dessen Kunden oder sonstigen Geschäftspartnern, sofern die Art der Beziehung dieser Personen zum Arbeitgeber für die Unabhängigkeit der Mandatsführung nicht zum Vornherein irrelevant ist (BGE 2A.110/2003 vom 29. Januar 2004 E. 5.1, 5.2 und 6). Ausser Betracht fällt bei dieser Konzeption der Unabhängigkeit insbesondere eine Vertretung von Angestellten des Arbeitgebers, liegt es doch auf der Hand, dass Interessen und über den Einzelfall hinausgehende Strategien des Arbeitgebers sich auf die Art der Mandatsausübung, die von einem weisungsgebundenen Angestellten wahrgenommen wird, auswirken könnten. Die Gefahr entsprechender Einflussnahme des Arbeitgebers kann grundsätzlich auch mit einem wie auch immer ausgestalteten Arbeitsvertrag nicht wegbedungen werden, und die gesetzliche Vermutung für das Fehlen der Unabhängigkeit lässt sich für derartige Mandate nicht widerlegen. Dies gilt schon an sich und erst recht ausgeprägt im Falle des Anwalts, der keine eigene Geschäftsadresse hat und dessen Anwaltstätigkeit durch Lohnzahlungen des Arbeitgebers abgegolten wird. Der Beschwerdegegner will den Registereintrag für eine Anwaltstätigkeit erwirken, die darin besteht, unter der Geschäftsdresse der Arbeitgeberin und gegen Entlöhnung durch dieselbe Mandate für Medienschaffende und andere Mitarbeiter, die bei seiner Arbeitgeberin oder bei dieser nahe stehenden Gesellschaften angestellt sind, sowie offenbar teilweise auch Mandate für seine Arbeitgeberin oder für dieser nahe stehende Gesellschaften zu führen. Dafür fehlt ihm nach dem Gesagten die Unabhängigkeit gegenüber der Arbeitgeberin, und er kann gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA nicht ins kantonale Anwaltsregister eingetragen werden. Der Registereintrag wäre daher höchstens gestützt auf Art. 36 BGFA möglich. 3. 3.1 Art. 36 BGFA hält fest, dass Personen, die auf Grund bisherigen kantonalen Rechts über ein Anwaltspatent verfügten, ins kantonale Anwaltsregister einzutragen sind, sofern sie in den anderen Kantonen nach Art. 196 Ziff. 5 BV eine Berufsausübungsbewilligung erhalten hätten. Als Übergangsbestimmung zu Art. 95 BV verpflichtet Art. 196 Ziff. 5 BV die Kantone bis zum Erlass einer Bundesgesetzgebung zur gegenseitigen Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen. Gemäss Art. 95 Abs. 2 BV sorgt der Bund für einen einheitlichen schweizerischen Wirtschaftsraum und gewährleistet, dass Personen mit einer wissenschaftlichen Ausbildung oder mit einem eidgenössischen, kantonalen oder kantonal anerkannten Ausbildungsabschluss ihren Beruf in der ganzen Schweiz ausüben können. 3.2 Art. 36 BGFA regelt als Übergangsbestimmung die Anerkennung von Anwaltspatenten, die möglicherweise den Voraussetzungen nicht genügen, welche nunmehr nach dem Anwaltsgesetz gelten. Nach seinem Wortlaut, insbesondere durch die Bezugnahme auf Art. 196 Ziff. 5 BV und damit auf Art. 95 BV, geht es ausschliesslich um die Massgeblichkeit und Anerkennung von Fähigkeitsausweisen. Angesprochen sind damit die fachlichen Voraussetzungen für die Berufsausübung bzw. den Registereintrag im Sinne von Art. 7 BGFA, nicht hingegen die persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 8 BGFA. Dafür, dass der Gesetzgeber die Übergangsbestimmung in einer anderen, vom Wortlaut abweichenden Weise verstanden haben wollte, bedürfte es klarer Indizien, insbesondere in den Materialien, oder sonstiger triftiger Gründe. An solchen fehlt es, wie das Bundesgericht im Grundsatzurteil BGE 2A.110/2003 vom 29. Januar 2004 erkannt hat: In der bundesrätlichen Botschaft wird bezeichnenderweise einzig das Beispiel des Anwalts erwähnt, der ein Anwaltspatent erwerben konnte, ohne dass er ein mindestens einjähriges Praktikum absolvieren musste (BBl 1999 6070 f. zum zu Art. 36 BGFA gewordenen Art. 33 des Entwurfs). Gedacht wurde auch an die Berner Fürsprecher, die ihr Patent nach der alten Regelung noch erwarben, ohne ihre Ausbildung - formell - mit einem Lizenziat abgeschlossen zu haben (Lucien W. Valloni/Marcel C. Steinegger, Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, Gesetzesausgabe mit Einführung, Zürich Basel Genf 2002, S. 64 Fn. 126). Es handelt sich dabei um fachliche Voraussetzungen. In der Literatur gilt, soweit ersichtlich, als unbestritten, dass jedenfalls derjenige Anwalt, der die - persönlichen - Voraussetzungen gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a-c BGFA nicht erfüllt, sich nicht auf Art. 36 BGFA berufen kann. Was das Erfordernis der Unabhängigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA betrifft, wird zum Teil die Meinung vertreten, dass auf Grund einer hinsichtlich angestellter Anwälte liberalen kantonalen Praxis bisher zugelassene Anwälte gestützt auf Art. 36 BGFA ins Register eingetragen werden müssten, selbst wenn sie die restriktivere Eintragungsvoraussetzung gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA nicht erfüllten (klar in dem Sinne Hans Nater, Steiniger Weg zur Harmonisierung des Anwaltsrechts in der Schweiz, in: SJZ 2002 S. 362 ff., S. 364; in der Tendenz ähnlich Isaak Meier, Bundesanwaltsgesetz: Probleme in der Praxis, in: Plädoyer 2000 Heft 5 S. 30 ff., S. 40, unter Hinweis auf die vom Autor allerdings wohl zu liberal eingeschätzte bisherige bundesgerichtliche Praxis). Gegenteiliger Auffassung ist Beat Hess (Umsetzung des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [BGFA] durch die Kantone, SJZ 2002 S. 485 ff., S. 493 f.); er erachtet es als ausgeschlossen, dass angestellte Anwälte, die auf Grund der in Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA zum Ausdruck kommenden Vermutung nicht als unabhängig gelten, übergangsrechtlich zu einem Registereintrag gelangen können. Diese Auffassung trifft zu: Das Erfordernis der anwaltlichen Unabhängigkeit wird nicht nur im neuen Anwaltsgesetz, sondern wurde bereits vor dessen Inkrafttreten als zentrale Voraussetzung für die Berufsausübung (insbesondere im Monopolbereich) betrachtet. Mit der vom Gesetzgeber getroffenen Lösung wird das Unabhängigkeitsgebot mithin nicht neu eingeführt, sondern es wird bloss klargestellt, dass bei angestellten Anwälten grundsätzlich eine (widerlegbare) Vermutung für das Fehlen der Unabhängigkeit besteht. Mit der grossen Bedeutung des Unabhängigkeitsgebots nicht zu vereinbaren wäre, wenn ein Rechtsanwalt den Registereintrag beanspruchen und damit das Recht erwirken könnte, in der ganzen Schweiz vor Gerichten aufzutreten, ohne mit den erforderlichen Angaben und Unterlagen die erwähnte Vermutung widerlegt zu haben bzw. widerlegen zu können. Es ist kein einleuchtender Grund ersichtlich, Art. 36 BGFA - über dessen Wortlaut hinaus - eine derart weitgehende Wirkung beizumessen (BGE 2A.110/2003 vom 29. Januar 2004 E. 8.2). Die Vorinstanz nimmt damit zu Unrecht an, Art. 36 BGFA erlaube immer dann einen Registereintrag, wenn der Anwalt nach der früher geltenden "liberalen" Praxis zur Berufsausübung hätte zugelassen werden müssen. 3.3 Was der Beschwerdegegner zur Tragweite von Art. 36 BGFA vorbringt, gibt keinen Anlass, auf diese Auslegung zurückzukommen: Er beruft sich auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes, welcher mitbestimmend für den Beschluss der Vorinstanz gewesen sei, und hebt insbesondere hervor, dass er seit seiner Zulassung unbeanstandet als Rechtsanwalt praktiziert habe. Diese Ausführungen zum Vertrauensschutz stossen ins Leere. Der Gesetzgeber hat die Notwendigkeit einer Übergangsregelung erkannt und eine solche geschaffen. Er hat sich darauf beschränkt, Zugeständnisse hinsichtlich der Anerkennung von Fähigkeitsausweisen zu machen. Die Problematik des Vertrauensschutzes ist damit abschliessend geregelt; der Beschwerdegegner erfüllt die entsprechenden gesetzlichen Kriterien nicht. Bei dieser rechtlichen Ausgangslage kommt es nicht darauf an, ob der Beschwerdegegner nach den vom Bundesgericht vor Inkrafttreten des Anwaltsgesetzes entwickelten Grundsätzen als unabhängig hätte gelten können, wovon übrigens - entgegen seiner Ansicht - nicht ohne weiteres ausgegangen werden kann (selbst nicht im Lichte des Urteils P.370/1978 vom 17. Oktober 1980; s. zudem Zusammenfassung der Praxis in BGE 2A.110/2003 vom 29. Januar 2004 E. 4; BGE 123 I 193 E. 4b S. 197 f.). Bloss ergänzend ist sodann festzuhalten, dass der Beschwerdegegner auch gestützt auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943. 02) die dort vorgesehene Freizügigkeit keineswegs vorbehaltlos hätte beanspruchen können, soweit ein Kanton den ortsansässigen Anwälten strengere Auflagen bezüglich der Unabhängigkeit machte (vgl. Art. 3 BGBM; dazu BGE 125 II 56 E. 4 S. 61 f.; 123 I 313 E. 4 S. 320). Der Beschwerdegegner kann auch aus Art. 36 BGFA kein Recht auf Registereintrag ableiten. 4. Die Eintragung des Beschwerdegegners ins kantonale Anwaltsregister ist mangels Nachweises der Unabhängigkeit mit Bundesrecht nicht vereinbar. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als begründet und ist gutzuheissen. Der angefochtene Beschluss ist demnach aufzuheben. Der Beschwerdeführer beantragt zudem, die Aufsichtskommission sei anzuweisen, die allenfalls bereits erfolgte Eintragung des Beschwerdegegners ins kantonale Anwaltsregister rückgängig zu machen. Angesichts der Präsidialverfügung vom 7. Juli 2003, womit das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen worden ist, dürfte die Eintragung erfolgt sein. Da der Beschwerdegegner allein im Hinblick auf die Möglichkeit, im Zusammenhang mit seiner Anstellung stehende Mandate auszuüben, um den Registereintrag ersucht hat und zurzeit keine Anzeichen dafür bestehen, dass er in anderer Weise neben seiner unselbständigen Erwerbstätigkeit noch einer Tätigkeit als freierwerbender Anwalt nachgehen will, ist dem Antrag auf Löschung des (allfällig erfolgten) Registereintrags zu entsprechen. 5. Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (Art. 156 OG). Zudem hat er dem Beschwerdeführer die diesem durch das bundesgerichtliche Verfahren verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Über die Frage der Kosten und Parteientschädigung im kantonalen Rekursverfahren hat die Verwaltungskommission des Obergerichts selber neu zu entscheiden (vgl. Art. 159 Abs. 6 OG bzw. sinngemäss Art. 157 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Mai 2003 aufgehoben. 2. Die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich wird angewiesen, den Eintrag des Beschwerdegegners im Anwaltsregister des Kantons Zürich zu löschen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt. 4. Der Beschwerdegegner hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, Verwaltungskommission, sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. April 2004 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: