Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.292/2003 /bom Sentenza dell'11 novembre 2003 II Corte di diritto pubblico Composizione Giudici federali Wurzburger, presidente, Betschart, Müller, cancelliere Bianchi. Parti A.A.________, ricorrente, patrocinato dall'avv. Yasar Ravi, via Greina 2, casella postale 2250, 6901 Lugano, contro Consiglio di Stato del Cantone Ticino, Residenza governativa, 6500 Bellinzona, Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, via Pretorio 16, 6901 Lugano. Oggetto permesso di dimora, ricorso di diritto amministrativo contro la sentenza del 12 maggio 2003 del Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. Fatti: A. A.A.________ (1965), cittadino angolano, č entrato in Svizzera il 23 marzo 1994, chiedendo l'asilo. Il 18 luglio seguente l'Ufficio federale dei rifugiati ha respinto la sua domanda ma, considerata la situazione di instabilitŕ che regnava nel suo paese d'origine, ne ha decretato l'ammissione provvisoria nel Canton Ticino. Gli č quindi stato rilasciato il relativo permesso F, in seguito rinnovato fino al 17 luglio 1998. Tuttavia, il 21 aprile 1997 l'Ufficio federale dei rifugiati, con decisione confermata su ricorso il 23 aprile 1998 dal Dipartimento federale di giustizia e polizia, ha revocato l'ammissione provvisoria, ritenendo che il miglioramento del contesto politico-militare in Angola rendesse esigibile il rimpatrio. Avverso tale provvedimento, A.A.________ ha presentato a piů riprese, senza successo, istanze di revisione e richieste di riesame. Dalla fine di ottobre del 1998 egli č risultato irreperibile alle autoritŕ di polizia, le quali, all'inizio di marzo del 2000, hanno scoperto che conviveva a Lugano con la cittadina elvetica B.A.________ (1957). Essendo ancora pendente una domanda di revisione, l'interessato ha quindi ottenuto un permesso N per richiedenti l'asilo, prolungato fino al 17 gennaio 2002. B. Il 24 agosto 2001, A.A.________ si č sposato a Pregassona con la cittadina svizzera con cui conviveva. Per vivere assieme alla moglie, ritirata la domanda di asilo, č stato posto al beneficio di un permesso di dimora annuale, valido fino al 24 agosto 2002. Interrogati dalla polizia cantonale il 24 giugno 2002, rispettivamente il 20 agosto seguente, i coniugi A.________ hanno dichiarato di vivere separati dal mese di febbraio del medesimo anno; la moglie ha altresě affermato di non voler ritornare a vivere con il marito, che era sovente assente, era aggressivo, non lavorava ed adoperava i suoi risparmi. C. Fondandosi sulla situazione testé esposta, il 4 ottobre 2002 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Cantone Ticino ha respinto la domanda presentata da A.A.________, volta ad ottenere il rinnovo del permesso di dimora. L'autoritŕ dipartimentale ha ritenuto che il permesso avesse perso il suo senso d'essere, dal momento che era stato concesso per consentire la vita familiare in Svizzera e che, dopo una breve convivenza, i coniugi vivevano separati, senza possibilitŕ di riappacificazione. La decisione č stata confermata su ricorso dapprima dal Consiglio di Stato ticinese, il 3 dicembre 2002, ed in seguito dal Tribunale cantonale amministrativo, il 12 maggio 2003. In sostanza, entrambe le istanze hanno considerato manifestamente abusivo da parte di A.A.________ appellarsi ad un matrimonio esistente soltanto formalmente, allo scopo di poter continuare a risiedere in Svizzera. D. Il 17 giugno 2003 A.A.________ ha inoltrato davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo, con cui chiede l'annullamento del giudizio cantonale e il rinnovo del permesso di dimora, rispettivamente, in via subordinata, il rinvio degli atti alla Corte cantonale per una nuova valutazione del caso. Domanda inoltre di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio, sia in sede cantonale, sia in quella federale. Censura, in sostanza, la violazione dell'art. 7 della legge federale del 26 marzo 1931 concernente la dimora e il domicilio degli stranieri (LDDS; RS 142.20), del principio della paritŕ di trattamento e dei disposti cantonali in tema di assistenza giudiziaria, oltre a ravvisare un accertamento incompleto dei fatti rilevanti. Chiamato ad esprimersi, il Tribunale amministrativo del Canton Ticino, senza formulare osservazioni, ha chiesto la conferma del proprio giudizio. Il Consiglio di Stato ticinese e l'Ufficio federale dell'immigrazione, dell'integrazione e dell'emigrazione hanno proposto la reiezione del gravame. E. Con decreto presidenziale del 27 agosto 2003 č stato conferito effetto sospensivo al gravame, accogliendo l'istanza presentata dal ricorrente il 25 luglio 2003. Diritto: 1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilitŕ del rimedio sottopostogli (DTF 129 II 225 consid. 1; 128 II 13 consid. 1a, 46 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata). 1.1 In materia di diritto degli stranieri, il ricorso di diritto amministrativo non č proponibile contro il rilascio o il rifiuto di permessi al cui ottenimento la legislazione federale non conferisce un diritto (art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG). L'art. 4 LDDS sancisce che l'autoritŕ competente decide liberamente, nei limiti delle disposizioni della legge e dei trattati con l'estero, in merito alla concessione, tra l'altro, dei permessi di dimora. Lo straniero ha quindi un diritto all'ottenimento di un simile permesso solo laddove tale pretesa si fonda su una disposizione del diritto federale o su un trattato internazionale (DTF 128 II 145 consid. 1.1.1; 127 II 161 consid. 1a, con rinvii). 1.2 Giusta l'art. 7 cpv. 1 LDDS, il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora. Il rifiuto del rinnovo del permesso sollecitato dal ricorrente, sposato con una cittadina svizzera dal 24 agosto 2001, puň quindi essere sottoposto al Tribunale federale mediante ricorso di diritto amministrativo (art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG a contrario). Sapere se questo diritto sussista ancora o sia invece decaduto in virtů delle eccezioni o delle restrizioni che discendono dall'art. 7 cpv. 1 terza frase e cpv. 2 LDDS, nonché dall'abuso di diritto, č per contro un problema di merito, non di ammissibilitŕ del gravame (DTF 128 II 145 consid. 1.1.2; 126 II 265 consid. 1b e giurisprudenza ivi citata). 2. Con il rimedio esperito, il ricorrente puň far valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, nonché la lesione dei diritti costituzionali (art. 104 lett. a OG); in quest'ultimo caso il ricorso di diritto amministrativo assume la funzione di ricorso di diritto pubblico (DTF 126 III 431 consid. 3; 123 II 385 consid. 3, con rinvii). Quale organo della giustizia amministrativa, il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale (art. 114 cpv. 1 OG), senza essere vincolato dai considerandi della decisione impugnata o dai motivi invocati dalle parti. L'insorgente puň inoltre censurare l'accertamento inesatto o incompleto dei fatti (art. 104 lett. b OG). Nei casi in cui, come in concreto, la decisione impugnata emana da un'autoritŕ giudiziaria, l'accertamento dei fatti da essa operato vincola il Tribunale federale, salvo che questi risultino manifestamente inesatti o incompleti oppure siano stati accertati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG). In simili casi, la possibilitŕ di allegare fatti nuovi o di far valere nuovi mezzi di prova č alquanto ristretta (DTF 126 II 106 consid. 2a e rinvii). Sono in effetti ammesse soltanto quelle prove che l'autoritŕ avrebbe dovuto prendere in considerazione d'ufficio e la cui mancata amministrazione costituisce una violazione di regole essenziali di procedura. In particolare, non č quindi possibile tener conto, in linea di principio, di cambiamenti dello stato di fatto intervenuti dopo il giudizio dell'istanza inferiore (DTF 128 III 454 consid. 1; 128 II 145 consid. 1.2.1; 125 II 217 consid. 3a; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., Zurigo 1998, n. 943). 3. Per costante giurisprudenza vi č abuso di diritto laddove un determinato istituto giuridico viene invocato per realizzare degli interessi che il medesimo istituto non si prefigge di tutelare (DTF 128 II 145 consid. 2.2; 127 II 49 consid. 5a; 121 I 367 consid. 3b; 121 II 97 consid. 4). In relazione all'art. 7 LDDS, ciň č il caso allorquando il coniuge straniero di un cittadino svizzero si richiama ad un matrimonio che sussiste solo a livello formale, unicamente per ottenere il rilascio o il rinnovo di un permesso di soggiorno: un simile scopo non risulta in effetti tra quelli tutelati dalla norma in questione (DTF 128 II 145 consid. 2.2; 127 II 49 consid. 5a; 123 II 49 consid. 4 e 5). La prassi ha tuttavia precisato che l'esistenza di una situazione abusiva non dev'essere ammessa con leggerezza: in particolare non vi č abuso di diritto giŕ per il fatto che i coniugi vivono separati o perché tra loro č pendente una procedura di divorzio. Nel formulare l'art. 7 LDDS, il legislatore ha infatti volutamente omesso di far dipendere il diritto del coniuge straniero di un cittadino svizzero all'ottenimento di un permesso di soggiorno dall'esistenza di una comunione matrimoniale di fatto (DTF 128 II 145 consid. 2.2 e rinvio): č per contro necessario che vi siano concreti indizi tali da indurre a ritenere che i coniugi non siano (piů) intenzionati a condurre una vita comune e rimangano legati dal vincolo matrimoniale soltanto per ragioni di polizia degli stranieri (DTF 127 II 49 consid. 5a, con riferimenti). In altri termini, il fatto che i coniugi vivano separati č solo un elemento - piů o meno importante a seconda delle circostanze - tra i tanti che l'autoritŕ di polizia deve prendere in considerazione per valutare se sia data una delle fattispecie contemplate dall'art. 7 cpv. 2 LDDS e per, se del caso, negare il rilascio del permesso di soggiorno al coniuge straniero di un cittadino svizzero. 4. 4.1 Nel caso concreto, dagli atti di causa risulta che dopo poco piů di cinque mesi dal matrimonio, celebrato il 24 agosto 2001, i coniugi A.________ hanno cominciato a vivere separati. A far tempo dal 3 febbraio 2002, la moglie ha infatti lasciato il piccolo appartamento coniugale di Pregassona, per trasferirsi dalla sorella, domiciliata nel medesimo comune. Dal 15 marzo successivo, ella ha preso in locazione, da sola, un monolocale, sempre a Pregassona. Interrogata dalla polizia il 20 agosto 2002 in merito alla sua relazione matrimoniale, ha dichiarato di essersi separata dal marito perché costui, poco dopo le nozze, aveva cambiato radicalmente modo di vivere: si assentava regolarmente anche per piů giorni senza farle sapere dove andava, non lavorava, era aggressivo e violento ed adoperava i suoi pochi risparmi. Ha pure aggiunto di non aver piů rivisto il coniuge dal momento della separazione, di non aver piů avuto con lui alcun contatto e di essere intenzionata a chiedere quanto prima il divorzio. A.A.________, pur considerando la separazione solo temporanea, ha indirettamente confermato di non aver piů avuto rapporti con la moglie; in effetti, il 24 giugno 2002, quando č stato interrogato dalla polizia, egli pensava che la consorte abitasse ancora presso la sorella, mentre invece erano piů di tre mesi che viveva da sola. Non appena venuta a conoscenza del mancato rinnovo del permesso di dimora al marito, ciň che ne condiziona inevitabilmente l'attendibilitŕ, la moglie, l'8 ottobre 2002, ha parzialmente ritrattato le sue affermazioni, non escludendo per il futuro una ripresa della vita matrimoniale. Tuttavia, né dinanzi al Consiglio di Stato, né nell'impugnativa interposta al Tribunale cantonale amministrativo, il ricorrente ha allegato che i rapporti di coppia si erano evoluti in tal senso. Unicamente nelle more di quest'ultimo procedimento, il 10 febbraio 2003, producendo una breve dichiarazione scritta della moglie, egli ha sostenuto di essersi riconciliato con la stessa e di aver ripreso a convivere. In questo contesto, le modalitŕ e i tempi con cui l'asserita riconciliazione avrebbe avuto luogo appaiono invero alquanto sospetti. Va quindi condivisa la valutazione operata dal Tribunale amministrativo, secondo cui l'attitudine assunta nell'occasione dai coniugi A.________ risulta dettata non tanto dalla reale volontŕ di ricomporre la loro unione coniugale, quanto piuttosto dai bisogni di causa del marito. Alla precedente istanza non puň di conseguenza venir rimproverato di aver accertato i fatti rilevanti per il giudizio in maniera manifestamente inesatta (art. 105 cpv. 2 OG), come invece pretende l'insorgente, il quale non ha peraltro offerto prove concrete ed attendibili a sostegno dell'addotta riconciliazione. Nella misura in cui, per supportare la sua tesi, si richiama alla volontŕ comune di avere dei figli e alle difficoltŕ riscontrate da questo profilo, egli adduce inoltre fatti nuovi, che non possono venir presi in considerazione in questa sede. In definitiva, ne consegue perciň che la Corte cantonale non ha violato il diritto federale nel concludere che il ricorrente, abusando dei diritti che gli derivano dall'art. 7 cpv. 1 prima frase LDDS, si richiama ad un matrimonio ormai esistente soltanto sulla carta, al solo scopo di poter continuare a soggiornare in Svizzera. 4.2 Visto quanto precede, appaiono del tutto irrilevanti le deduzioni ricorsuali volte a dimostrare che tra i coniugi non č stato concluso un matrimonio fittizio e che le infrazioni commesse dall'insorgente nel corso della sua permanenza in Svizzera non sono di gravitŕ tale da rappresentare un motivo di espulsione; del resto, nemmeno la Corte cantonale ha posto tali argomentazioni a fondamento del proprio giudizio. Ingiustificata č parimenti la censura di violazione del principio della paritŕ di trattamento. Al riguardo, da un lato, l'insorgente compara a torto la fattispecie in esame con situazioni in cui vi č realmente stata una riconciliazione tra i coniugi. D'altro lato, invoca in maniera imprecisa una presunta prassi, secondo cui il permesso di dimora verrebbe comunque rilasciato dopo un soggiorno in Svizzera di cinque anni, indipendentemente dalla sussistenza del vincolo coniugale. In realtŕ tale permesso, analogamente al permesso di domicilio (DTF 128 II 145 consid. 1.1.4, con riferimenti), č concesso al coniuge o all'ex-coniuge straniero di un cittadino svizzero, prescindendo dalla natura dei rapporti coniugali, a condizione che almeno durante cinque anni il matrimonio sia stato effettivamente vissuto; il periodo trascorso in Svizzera prima delle nozze non viene perciň tenuto in considerazione (DTF 128 II 145 consid. 1.1.5; 122 II 145 consid. 3b; 121 II 97 consid. 4c; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matičre de police des étrangers, in: RDAF 1997 pag. 267 seg., pag. 273). Nella specie, i coniugi sono sposati da meno di cinque anni e, per giunta, il connubio sussiste (ormai) solo formalmente; di conseguenza, l'insorgente non puň richiamarsi con successo al principio di uguaglianza. 5. 5.1 Il ricorrente rimprovera ai giudici cantonali di aver violato gli art. 5 cpv. 1 e 11 cpv. 2 e 3 della legge ticinese del 3 giugno 2002 sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria (Lag) e di avergli negato a torto il beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio. Tali censure sono in concreto proponibili nell'ambito del ricorso di diritto amministrativo, siccome sono rivolte contro una decisione cantonale impugnabile, ed effettivamente avversata, nel merito, mediante tale rimedio (cfr. consid. 1.2; DTF 123 I 275 consid. 2e; 122 II 274 consid. 1b/bb). Come nel ricorso di diritto pubblico, anche nel ricorso di diritto amministrativo, il Tribunale federale rivede comunque l'interpretazione e l'applicazione del diritto procedurale cantonale con potere d'esame limitato all'arbitrio (DTF 120 Ib 215 consid. 4b; 118 Ia 8 consid. 1b). 5.2 L'art. 5 cpv. 1 Lag prescrive che "l'autoritŕ competente per la concessione del beneficio dell'assistenza giudiziaria decide entro breve termine e, di regola, prima dell'inizio della fase istruttoria, esperite le necessarie indagini". Nella specie, il Tribunale amministrativo ticinese ha statuito sulla domanda di assistenza giudiziaria contestualmente al giudizio di merito, reso senza esperire alcun atto istruttorio dopo circa quattro mesi dalla fine dello scambio degli allegati scritti. In tali circostanze, la Corte cantonale non ha certo disatteso in maniera manifestamente insostenibile la suddetta norma. Scopo dell'art. 5 cpv. 1 Lag č in effetti quello di permettere al patrocinatore, in caso di diniego dell'assistenza giudiziaria, di chiedere al cliente anticipi per le presumibili spese e per il suo onorario al momento dell'esecuzione dei principali atti di causa, come gli impone l'art. 4 della Tariffa dell'Ordine degli avvocati del Cantone Ticino del 7 dicembre 1984 (cfr. Rapporto della Commissione della legislazione del Gran Consiglio ticinese no. 5123R del 17 aprile 2002 sul Messaggio no. 5123 del 22 maggio 2001 concernente la legge sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria, ad art. 5). Quando non viene svolta alcuna istruttoria non č quindi arbitrario ritenere che l'autoritŕ si pronunci sulla richiesta di assistenza giudiziaria soltanto con la decisione finale, poiché, terminato lo scambio degli allegati, il dispendio per il patrocinatore non dovrebbe piů risultare tale da indurlo a richiedere anticipi al cliente. L'insorgente ravvisa inoltre la disattenzione dell'art. 11 cpv. 2 Lag - che impone all'autoritŕ di decidere entro breve termine sulla designazione di un patrocinatore d'ufficio - e del capoverso seguente della medesima norma, secondo cui la relativa decisione deve essere intimata, tra l'altro, alla persona richiedente e al patrocinatore d'ufficio. Questi disposti sono invocati manifestamente a torto, poiché concernono, per l'appunto, il patrocinio d'ufficio, istituto che non č in alcun modo in discussione nella fattispecie. Ad ogni modo, per quanto concerne l'assistenza giudiziaria, l'art. 5 cpv. 2 Lag non prevede, per espressa volontŕ del legislatore, l'intimazione distinta all'interessato e al suo patrocinatore (cfr. Messaggio e Rapporto citati, ad art. 5). Per il che, le critiche si rivelano, pure su questo aspetto, infondate. 5.3 Nella sostanza, in base alle motivazioni espresse ai considerandi che precedono, risulta inoltre certamente sostenibile la conclusione dei giudici cantonali, che hanno negato al ricorrente il beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio, ritenendo il gravame sin dall'inizio privo di probabilitŕ di esito favorevole. Non č perché il Consiglio di Stato ha dettagliatamente motivato la propria decisione, né perché il ricorrente, nelle circostanze descritte, ha addotto di essersi riconciliato con la moglie, che il gravame poteva apparire in qualche modo fondato. Tale deduzione non puň essere evinta nemmeno dal giudizio del Tribunale amministrativo sull'asserita violazione del diritto di essere sentito. Contrariamente a quanto sostiene l'insorgente, la Corte cantonale non ha ammesso che il Consiglio di Stato abbia disatteso questa garanzia costituzionale; ha, per contro, lasciato la questione aperta, in quanto irrilevante ai fini del giudizio, dal momento che un'eventuale inosservanza sarebbe in ogni caso stata sanata tramite l'inoltro del gravame dinanzi alla Corte medesima. In realtŕ, non vi č comunque stata alcuna violazione del diritto di essere sentito, poiché i presunti fatti nuovi addotti senza offrire al ricorrente la possibilitŕ di esprimersi al riguardo, ossia le infrazioni che ha commesso in Svizzera, pur se evocati, non sono stati posti a fondamento né della pronuncia governativa, né della sentenza del Tribunale amministrativo. 6. 6.1 In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto respinto e il giudizio querelato confermato. 6.2 Poiché anche in questa sede l'impugnativa era sin dall'inizio priva di possibilitŕ di esito favorevole, l'istanza volta ad ottenere il beneficio dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio deve essere respinta (art. 152 OG). Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). Non si assegnano ripetibili ad autoritŕ vincenti (art. 159 cpv. 2 OG). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso č respinto. 2. La domanda di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio č respinta. 3. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- č posta a carico del ricorrente. 4. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino nonché all'Ufficio federale dell'immigrazione, dell'integrazione e dell'emigrazione. Losanna, 11 novembre 2003 In nome della II Corte di diritto pubblico del Tribunale federale svizzero Il presidente: Il cancelliere: