Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.300/2003 /dxc Urteil vom 24. Februar 2004 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Betschart, Müller. Gerichtsschreiberin Müller. Parteien X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Dr. Anton Lauber, gegen Amt für Militär und Bevölkerungsschutz, Abteilung Wehrpflichtersatz, Oristalstrasse 100, 4410 Liestal, Steuer- und Enteignungsgericht des Kantons Basel-Landschaft, Abteilung Steuergericht, Kreuzbodenweg 1, 4410 Liestal. Gegenstand Wehrpflichtersatz 2001 (Befreiung von der Ersatzpflicht), Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Steuer- und Enteignungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft, Abteilung Steuergericht, vom 9. Mai 2003. Sachverhalt: A. X.________, geboren am xx.xx.1971, wurde auf den xx.xx.1993 als dienstuntauglich erklärt. Seither entrichtete er regelmässig die Wehrpflichtersatzabgabe. X.________ leistete seit dem 21. März 1994 in diversen Formationen Zivilschutzdienst, was teilweise zu einer Befreiung von der Ersatzabgabe führte. Gegen die (provisorische) Veranlagungsverfügung des Amtes für Militär und Bevölkerungsschutz des Kantons Basel-Landschaft vom 31. Mai 2002 betreffend Wehrpflichtersatz für das Jahr 2001 wehrte sich X.________ mit Schreiben vom 7. Juni 2002. Er rügte, es seien nicht alle von ihm geleisteten Zivilschutztage berücksichtigt worden. Zudem teilte er mit, dass er seit Oktober 2001 bei der Polizei Basel-Landschaft arbeite, und warf die Frage auf, ob er trotzdem noch ersatzpflichtig sei. Hierauf erhielt er vom Amt eine entsprechend angepasste Veranlagungsverfügung vom 11. Juni 2002; das Amt teilte ihm zudem mit, er könne, da er dienstuntauglich sei, nicht als Polizeibeamter vom Militärdienst befreit werden und bleibe damit bis zum Wehrpflichtende ersatzpflichtig. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2002 beantragte X.________ dem Amt für Militär und Bevölkerungsschutz, ihn von der Ersatzpflicht auszunehmen. Das Schreiben vom 7. Juni 2002 nahm das Amt als Einsprache gegen die Veranlagungsverfügung für das Jahr 2001 entgegen und wies sie am 30. Januar 2003 ab. Dagegen erhob X.________ am 28. Februar 2003 Beschwerde beim Steuer- und Enteignungsgericht des Kantons Basel-Landschaft. Dieses wies die Beschwerde am 9. Mai 2003 ab. B. Dagegen hat X.________ mit Eingabe vom 20. Juni 2003 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt, den Entscheid des Steuergerichts aufzuheben und festzustellen, dass er seit dem Eintritt in die Polizei Basel-Landschaft von der Ersatzpflicht befreit sei; zudem sei ihm die für das Jahr 2001 bereits bezahlte Ersatzabgabe zurückzuzahlen. Das Amt für Militär und Bevölkerungsschutz sowie das Steuer- und Enteignungsgericht des Kantons Basel-Landschaft schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellt die Eidgenössische Steuerverwaltung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des Steuergerichts des Kantons Basel-Landschaft, welches im Sinne von Art. 31 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1959 über den Wehrpflichtersatz (WPEG; SR 661) über die Ersatzbefreiung entschieden hat und welchem gestützt auf § 4 Abs. 1 der Verordnung das Kantons Basel-Landschaft vom 3. September 1996 über die Wehrpflichtersatzabgabe die Funktion der Rekursinstanz bzw. Rekurskommission im Sinne von Art. 22 Abs. 3 und Art. 31 Abs. 1 WPEG zukommt. Gegen solche Entscheide ist nach Art. 31 Abs. 3 WPEG in Verbindung mit Art. 98 lit. g OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. 2. 2.1 Art. 59 Abs. 1 BV (früher: Art. 18 Abs. 1 aBV) und Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, MG; SR 510.10) statuieren die allgemeine Wehrpflicht. Diese ist durch persönliche Dienstleistung, d.h. Militärdienst oder Zivildienst, zu erfüllen (Art. 2 Abs. 2 MG). Wer die Wehrpflicht nicht durch Militär- und Zivildienst erfüllt, untersteht der Ersatzpflicht (Art. 26 Abs. 1 MG; Art. 59 Abs. 3 BV). Die Ersatzpflicht wird geregelt im Bundesgesetz über den Wehrpflichtersatz, welches ursprünglich Bundesgesetz über den Militärpflichtersatz hiess (MPG; seit dem 1. Januar 1995 abgekürzt MPEG [AS 1994 2777]) und erst durch die am 1. Januar 1997 in Kraft getretene Ziff. 9 des Anhangs des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den zivilen Ersatzdienst (Zivildienstgesetz, ZDG; SR 824.0) seinen heutigen Namen erhielt. 2.2 Ersatzpflichtig sind gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a WPEG diejenigen Wehrpflichtigen, die im Ersatzjahr, das dem Kalenderjahr entspricht, während mehr als sechs Monaten nicht in einer Formation der Armee eingeteilt sind und nicht der Zivildienstpflicht unterstehen. Der Beschwerdeführer ist als Dienstuntauglicher nicht in einer Formation der Armee eingeteilt und untersteht auch nicht der Zivildienstpflicht. Er ist daher nach Art. 2 Abs. 1 lit. a WPEG grundsätzlich ersatzpflichtig. 2.3 Von der Ersatzpflicht ist unter anderem befreit, wer im Ersatzjahr nach der Militär- oder Zivildienstgesetzgebung von der persönlichen Dienstpflicht befreit ist (Art. 4 Abs. 1 lit. c WPEG). Gemäss Art. 18 Abs. 1 lit. f MG werden für die Dauer ihrer Anstellung hauptberufliche Angehörige von organisierten Polizeidiensten, die von der Armee nicht dringend für polizeiliche Aufgaben benötigt werden, von der Militärdienstpflicht befreit. Der Beschwerdeführer ist Angehöriger eines kantonalen Polizeikorps und könnte sich daher im Normalfall - d.h. wenn er diensttauglich wäre - auf die beschriebene Regelung berufen und müsste keine Wehrpflichtersatzabgabe leisten. 3. 3.1 Das Bundesgericht hat in einem Urteil vom 9. Juli 1982 im Falle eines dienstuntauglichen Narkosepflegers ausgeführt, dieser hätte gemäss Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 des damals geltenden Bundesgesetzes vom 12. April 1907 über die Militärorganisation (MO; BS 5,3) in der Fassung vom 1. April 1949 (AS 1492) während der Dauer seiner Anstellung keinen Militärdienst zu leisten gehabt. Er sei damit aus einem in seiner Person liegenden Grund von der Dienstpflicht befreit und daher nicht in der Armee eingeteilt; eine ausdrückliche Befreiung nach Art. 13 Abs. 2 MO (in der Fassung vom 21. Dezember 1960, AS 1961 232) sei in diesen Fällen weder möglich noch erforderlich. Er sei somit nicht im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. c MPG "nach Art. 13 der Militärorganisation von der persönlichen Dienstpflicht befreit" (BGE 108 Ib 115 E. 3c S.118). Dabei bezog sich das Bundesgericht auf die Fassung des MPG vom 22. Juni 1979 (AS 1979 1733). Ebenso urteilte das Bundesgericht in einem Entscheid vom selben Datum im Falle eines dienstuntauglichen Kantonspolizisten (ASA 51 655 E. 2b). 3.2 Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. c WPEG in der aktuellen Fassung ist von der Ersatzpflicht unter anderem ausgenommen, wer "nach der Militärdienst- oder Zivildienstgesetzgebung von der persönlichen Dienstleistung befreit" ist. Damit hat sich an der Regelung nichts geändert, ausser dass sich die ältere Fassung naturgemäss auf die damals geltende Militärgesetzgebung (die MO) bezieht, die aktuelle Fassung hingegen auf die aktuelle Militär- und Zivildienstgesetzgebung. Im Urteil vom 23. August 1999 hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung im Falle eines dienstuntauglichen Geistlichen ausdrücklich bestätigt und insbesondere festgehalten, dass nur Personen von der Ersatzpflicht befreit werden sollen, die nicht aus einem in ihrer Persönlichkeit liegenden Grund ihrer Dienstpflicht nicht nachkommen, sondern einzig aufgrund der aus der gesetzlichen Regelung hervorgehenden Unvereinbarkeit (Urteil vom 23. August 1999, 2A.236/1998 E. 5d, mit Hinweisen). Es hat zudem betont, dass die Unterscheidung zwischen Diensttauglichkeit und Dienstuntauglichkeit ein zulässiges Kriterium sei, um Angehörige der gleichen Berufsgruppe in Bezug auf den Wehrpflichtersatz unterschiedlich zu behandeln (Urteil vom 23. August 1999, E. 5e). 4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Diensttauglichkeit sei kein taugliches Kriterium für die unterschiedliche Behandlung von Angehörigen des gleichen Polizeikorps in Bezug auf den Wehrpflichtersatz. Der angefochtene Entscheid verletze daher das Gleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV), was auch das Steuergericht erkannt habe. Dieses habe sich indessen ungerechtfertigterweise aufgrund von Art. 191 BV an die als verfassungswidrig erkannte Regelung von Art. 4 Abs. 1 lit. c WPEG gebunden gefühlt. 4.1 Eine Regelung verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 8 Abs. 1 BV (früher: Art. 4 Abs. 1 aBV), wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (BGE 123 I 1 E. 6a S. 7, mit Hinweis). 4.2 Die unterschiedliche Behandlung von diensttauglichen und dienstuntauglichen Polizisten in Bezug auf die Ersatzpflicht ergibt sich, wie oben ausgeführt, aus Art. 4 Abs. 1 lit. c WPEG in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 lit. f MG, d.h. aus Bundesrecht. Bei der Behandlung der vom Beschwerdeführer erhobenen Rüge der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten - hier des Gleichheitsgebots -, die im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zulässig ist (BGE 129 II 249 E. 5.4 S. 263), ist jedoch Art. 191 BV (hier Art. 114bis Abs. 3 aBV entsprechend) zu beachten, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind. Danach ist es dem Bundesgericht verwehrt, einem Bundesgesetz mit der Begründung, es sei verfassungswidrig, die Anwendung zu versagen. Das schliesst die Anwendung allgemein anerkannter Auslegungsprinzipien, besonders der Regel, dass Bundesgesetze verfassungskonform auszulegen sind, nicht aus. Art. 191 BV statuiert in diesem Sinne ein Anwendungsgebot, kein Prüfungsverbot. Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung - auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (BGE 129 II 149 E. 5.4 S. 263 mit Hinweisen). 5. 5.1 Wie das Bundesgericht im Falle des dienstuntauglichen Narkosepflegers ausgeführt hat, gebieten Gründe der Rechtsgleichheit nicht, dienstuntaugliche Wehrpflichtige von der Ersatzabgabe zu befreien, wenn sie ein Amt versehen, dass ihnen nach Art. 13 Abs. 1 MO (heute: Art. 18 MG) einen Anspruch auf Dienstbefreiung verschaffen würde. Die Tauglichkeit oder Untauglichkeit zur Erbringung der persönlichen Dienstleistung begründet auch im Hinblick auf die Ersatzabgabepflicht einen relevanten Unterschied und rechtfertigt daher eine unterschiedliche Behandlung von Wehrpflichtigen in derselben beruflichen Stellung. Würden dienstuntaugliche Wehrpflichtige wegen ihrer beruflichen Stellung von der Ersatzpflicht befreit, so ergäben sich gewichtigere Rechtsungleichheiten gegenüber denjenigen Wehrpflichtigen, die aus persönlichen Gründen keinen Militärdienst leisten und deshalb Militärpflichtersatz leisten müssen (BGE 108 Ib 115 E. 5 S. 120). Im Urteil vom 23. August 1999 hat das Bundesgericht an dieser Rechtsprechung festgehalten (2A.236/1998 E. 5). Es besteht - im Gegensatz zur Auffassung des Beschwerdeführers und des Steuergerichts - kein Anlass, heute von dieser Rechtsprechung abzuweichen und das Kriterium der Diensttauglichkeit bzw. -untauglichkeit für die unterschiedliche Behandlung von Angehörigen derselben Berufsgruppe nicht mehr als taugliches Unterscheidungsmerkmal zu werten. 5.2 Aber auch wenn die kritisierte bundesgesetzliche Regelung als verfassungswidrig taxiert würde, wäre das Bundesgericht aufgrund von Art. 191 BV daran gebunden. Eine verfassungskonforme Auslegung - im Sinne des Beschwerdeführers - käme aus folgenden Gründen nicht in Frage: Gemäss der vom Bundesrat vorgeschlagenen Fassung von Art. 4 Abs. 1 MPG (BBl 1993 II 747) ist von der Ersatzpflicht befreit, wer im Ersatzjahr "c. als Mitglied der (...) oder nach der Militärgesetzgebung von der persönlichen Dienstleistungspflicht befreit ist". Die heute geltende Fassung von Art. 4 Abs. 1 lit. c WPEG lautet gleich, mit der Ausnahme, dass durch Anhang Ziff. 9 des Zivildienstgesetzes noch der Verweis auf die Zivildienstgesetzgebung hinzugekommen ist. Im Gegensatz zum Ständerat, der gemäss dem Antrag seiner Kommission dem Entwurf des Bundesrates für diese Bestimmung am 7.Oktober 1993 zustimmte (AB 1993 S 775 ff.; insb. 777 und 783), folgte der Nationalrat am 3. März 1994 diskussionslos dem Antrag seiner Kommission und nahm folgende Fassung an: "c. als Mitglied der (...) befreit ist beziehungsweise einen Beruf ausübt, der bei Diensttauglichkeit eine solche Dienstbefreiung zur Folge hätte" (AB 1994 N 128 ff.; insb. 131 und 136). Am 30. Mai 1994 lehnte der Ständerat die nationalrätliche Version mit 24 zu 7 Stimmen ab (AB 1994 S 386 f.). Anlässlich der Differenzbereinigung vom 9. Juni 1994 lehnte der Nationalrat die von ihm ursprünglich beschlossene Fassung von Art. 4 Abs. 1 lit. c WPEG knapp (mit 64 gegen 58 Stimmen) ab und schloss sich der Fassung des Ständerates an (AB 1994 N 936 f.). In der Debatte hatte Bundesrat Otto Stich darauf hingewiesen, dass mit der ursprünglich vom Nationalrat vorgeschlagenen Lösung in den Betrieben, in denen unter anderem Leute arbeiten, die gemäss der Militärgesetzgebung von der Dienstpflicht befreit sind, der eine Dienstuntaugliche den Wehrpflichtersatz bezahlen müsste, der andere aber nicht, womit neue Unterschiede geschaffen würden, die ebenfalls stossend seien (Voten Stich, AB 1994 S 387 und AB 1994 N 937). 5.3 Die Debatte zeigt, dass zwar die Mehrheit der nationalrätlichen Kommission und ursprünglich die Mehrheit des Nationalrats die bisherige und heute weiterhin geltende Regelung für unbefriedigend hielt, dass sich aber in der Frage zuletzt die Meinung des Bundesrats und des Ständerats durchsetzte. Dieser Ausgang der Debatte und der Abstimmungen drückt den klaren Willen des Gesetzgebers aus, womit selbst dann, wenn das Bundesgericht die geltende Regelung als rechtsungleich werten würde, kein Raum für eine andere Auslegung von Art. 4 Abs. 1 lit. c WPEG bliebe. 6. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang hat der unterliegende Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Der Kanton Basel-Landschaft hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieser Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Militär und Bevölkerungsschutz (Abteilung Wehrpflichtersatz) und dem Steuer- und Enteignungsgericht (Abteilung Steuergericht) des Kantons Basel-Landschaft sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. Februar 2004 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: