Tribunale federale Tribunal federal 2A.32/2004/ROC/elo {T 0/2} Arręt du 18 février 2004 IIe Cour de droit public Composition MM. les Juges Wurzburger, Président, Hungerbühler et Müller. Greffičre: Mme Rochat. Parties X.________, recourant, représenté par Me Dan Bally. contre Conseil d'Etat du canton du Valais, Palais du Gouvernement, 1950 Sion, Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, Palais de Justice, 1950 Sion 2. Objet art. 7 LSEE: refus de prolonger une autorisation de séjour, recours de droit administratif contre l'arręt du Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, du 28 novembre 2003. Faits: A. X.________, ressortissant de Serbie et Monténégro, né en 1974, est arrivé en Suisse au mois de novembre 1995 et a déposé une demande d'asile qui a été rejetée par l'Office fédéral des réfugiés le 23 aoűt 1996. Il a toutefois bénéficié de l'admission provisoire en Suisse, accordée aux ressortissants de l'ex-Yougoslavie, jusqu'au 16 aoűt 1999, date ŕ laquelle il a été prié de regagner son pays d'origine. Le 22 décembre 1999, X.________ s'est marié avec une ressortissante suisse, Y.________, née en 1964 et mčre de deux enfants issus d'un premier mariage. Partant, il a été mis au bénéfice d'une autorisation annuelle de séjour. Le mariage s'est déroulé nor- malement les deux premičres années. Entendus par la police de A.________ le 23 janvier 2003, les époux ont admis qu'ils ne faisaient plus ménage commun depuis le mois de juin 2002. B. Par décision du 9 mai 2003, le Service de l'état civil et des étrangers a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de X.________, pour le motif qu'il commettait un abus de droit en invoquant un mariage qui n'existait plus que formellement. Ce prononcé a été confirmé le 20 aoűt 2003 par le Conseil d'Etat. X.________ a recouru auprčs de la Cour de droit public du Tribunal cantonal qui, par arręt du 28 novembre 2003, a rejeté le recours. C. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X.________ conclut principalement ŕ la réforme de l'arręt du Tribunal cantonal du 28 novembre 2003 en ce sens qu'une autorisation annuelle de séjour lui est accordée avec effet au 1er janvier 2003, subsidiairement au renvoi du dossier ŕ l'autorité cantonale pour qu'elle accorde une telle autorisation. Il présente également une demande d'assistance judi- ciaire et requiert que l'effet suspensif soit attribué ŕ son recours. Le Tribunal fédéral a renoncé ŕ procéder ŕ un échange d'écritures et ŕ demander le dossier cantonal. Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. D'aprčs l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit en principe ŕ l'octroi et ŕ la prolongation de l'autorisation de séjour. Pour juger de la recevabilité du recours de droit administratif, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe. Relčve en revanche du fond, le point de savoir si le conjoint étranger a droit ŕ ladite autorisation ou si celle-ci doit lui ętre refusée (ATF 124 II 289 consid. 2b p. 291 et les arręts cités). Męme en vivant séparé, au bénéfice de mesures protectrices de l'union conjugale, le recourant est toujours marié ŕ une ressortissante suisse; il peut donc se prévaloir d'un droit ŕ l'octroi d'une autorisation de séjour pour vivre auprčs de son épouse, de sorte que le présent recours est recevable sous l'angle l'art. 7 al. 1 LSEE. 1.1 Selon l'art. 104 OJ, le recours de droit administratif peut ętre formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excčs et l'abus du pouvoir d'appréciation (lettre a), ainsi que pour constatation inexacte ou incomplčte des faits pertinents, sous réserve de l'art. 105 al. 2 OJ (lettre b). Lorsque, comme en l'espčce, le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision entreprise, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets, ou s'ils ont été établis au mépris de rčgles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ). 2. 2.1 L'art. 7 al. 2 LSEE prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit ŕ l'octroi ou ŕ la prolongation de l'autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notam- ment celles sur la limitation du nombre des étrangers (sur la ratio legis de cette disposition: cf. ATF 122 II 289 consid. 2a p. 294 et la jurisprudence citée). 2.2 Il n'est pas contesté qu'en l'espčce, les époux X-Y.________ avaient vécu ensemble avant leur mariage et qu'ils ont eu l'intention de former une réelle communauté conjugale au début de leur union. Les interrogatoires menés par la police de A.________ une année aprčs leur mariage font tout au plus état de quelques divergences de points de vue entre les époux, mais ne concluent nullement ŕ l'existence d'un mariage fictif. Avant leur séparation de biens en avril 2002 et les mesures protectrices de l'union conjugale du 10 juin 2003, ces derniers avaient en effet emprunté conjointement la somme de 38'000 fr., et l'épouse un montant de 30'000 fr., en vue de construire une maison au Kosovo. Par ailleurs, la Cour cantonale a retenu ŕ juste titre qu'il n'était pas déterminant de savoir si le recourant avait ou non deux filles d'un premier mariage en Yougoslavie dans le cadre d'une demande de prolongation d'une autorisation séjour fondée sur l'art. 7 LSEE. De męme, pour cette procédure, le recourant ne saurait faire état des années qu'il a passées en Suisse au bénéfice d'une admission provisoire. Seule compte la question de savoir s'il peut encore se prévaloir de son union avec une ressortissante suisse, sans que cela n'apparaisse comme abusif (ATF 128 II 145 consid. 2.1 p. 151; 127 II 49, consid. 5a p. 56). 2.3 L'existence d'un tel abus ne doit pas ętre admise trop facilement. Elle ne saurait notamment ętre déduite du simple fait que les époux ne vivent plus ensemble, le législateur ayant volontairement renoncé ŕ faire dépendre le droit ŕ une autorisation de séjour de cette condition (ATF 121 II 97 consid. 2 p. 100/101). Il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée; le droit ŕ l'octroi ou ŕ la prolongation d'une autorisation de séjour subsiste en effet tant que le divorce n'a pas été prononcé, les droits du conjoint étranger ne devant pas ętre compromis dans le cadre d'une telle procédure (ATF 121 II 97 consid. 4 p. 103/104). Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 LSEE (ATF 127 II 49 consid. 5a p. 56 et les arręts cités). Ainsi, dans la mesure oů il est établi que la poursuite de la vie commune ne peut plus ętre envisagée, il est sans pertinence que le conjoint étranger puisse, du point de vue du droit civil, s'opposer au divorce pendant le délai de l'art. 114 CC (ATF 128 II 145 consid. 2.2 p. 151 et les arręts cités). Dans le cas particulier, selon les faits retenus par la juridiction cantonale et qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 2 OJ), les relations entre les époux se sont dégradées en tout cas dčs le début de l'année 2002. Le recourant a eu des relations extra-conjugales et s'est montré violent avec sa femme; de son côté, celle-ci a noué une relation hors mariage dčs janvier 2002. Depuis leur séparation au mois de juin 2002, les époux n'ont d'ailleurs rien entrepris pour reprendre la vie commune et le recourant ne fournit aucun élément qui laisserait présager qu'une telle reprise demeure possible. Tout permet au contraire de penser que celle-ci n'est nullement souhaitée par l'épouse qui ne s'est en effet jamais manifestée dans ce sens au cours de la procédure cantonale. A cet égard, les raisons de la séparation, pas plus que les fautes respectives des conjoints, ne sont pas déter- minantes; seul compte le fait que le mariage n'existe plus que formellement. Dans ces conditions, le Tribunal cantonal n'a pas violé le droit fédéral, ni constaté les faits de maničre inexacte ou incomplčte, en considérant que la rupture du lien conjugal était irrémédiable et qu'il y avait donc abus de droit ŕ demander la prolongation de l'autorisation de séjour du recourant sur la base de l'art. 7 al. 1 LSEE. 3. Au vu de ce qui précčde, le recours doit ętre rejeté selon la procédure simplifiée de l'art 36a OJ. La demande d'effet suspensif présentée par le recourant devient ainsi sans objet. Dans la mesure oů le recours était d'emblée dépourvu de chances de succčs, la demande d'assistance judiciaire présentée par le recourant doit également ętre rejetée (art. 152 al. 1 OJ). Il y a lieu ainsi de mettre les frais judiciaires ŕ la charge du recourant (art. 156 al. 1 OJ). Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument de 1'500 fr. est mis ŕ la charge du recourant. 4. Le présent arręt est communiqué en copie au mandataire du recou- rant, au Conseil d'Etat du canton du Valais et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, ainsi qu'ŕ l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration. Lausanne, le 18 février 2004 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffičre: