Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.384/2002 /kil Urteil vom 22. August 2002 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Betschart, Bundesrichter Müller; Gerichtsschreiber Fux. A.B.________, geb. ... 1968, zzt. Regionalgefängnis Bern, Genfergasse 22, 3011 Bern, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Bruno Studer, Monbijoustrasse 35, Postfach 6432, 3001 Bern, gegen Migrationsdienst des Kantons Bern, Eigerstrasse 73, 3011 Bern, Haftgericht III Bern-Mittelland, Amthaus, Hodlerstrasse 7, 3011 Bern. Haftentlassungsgesuch gemäss Art. 13c ANAG Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 17. Juli 2002 Sachverhalt: A. A.B.________, geb. ... 1968, aus Mazedonien stammend, reiste zusammen mit seiner Frau und zwei Kindern am 26. August 1996 aus Holland kommend in die Schweiz ein. Das Bundesamt für Flüchtlinge lehnte am 27. Januar 1997 ihr Asylgesuch ab und wies die Gesuchsteller aus der Schweiz weg. Auf eine Beschwerde gegen den Asylentscheid trat die Schweizerische Asylrekurskommission am 3. März 1997 nicht ein. Der zunächst auf den 15. März 1997 angesetzte Ausreisetermin wurde wegen der Schwangerschaft von Frau B.________ auf den 31. Juli 1997 verschoben; ein erneutes Gesuch um Verlängerung der Ausreisefrist wurde vom Bundesamt für Flüchtlinge am 7. Juli 1997 abgelehnt. Nachdem A.B.________ die Schweiz nicht verlassen hatte, ordnete die Fremdenpolizei des Kantons Bern (heute: Migrationsdienst) am 25. August 1997 die Ausschaffung an. In der Folge versuchten sowohl die bernischen Behörden als auch das Bundesamt für Flüchtlinge wiederholt, bei der mazedonischen Botschaft Ersatzreisepapiere für die Familie B.________ zu beschaffen: Am 2. Oktober 1997 teilte die Botschaft mit, es würden keine Papiere ausgestellt. Am 19. Januar 1998 erklärte sie sich bereit, für A.B.________ und seine (drei) Kinder einen Laissez-Passer auszustellen, nicht aber für Frau B.________, da sie nicht mazedonische Staatsbürgerin sei. Erneute Gesuche des Bundesamts für Flüchtlinge (so vom 3. Januar, 2. März und 1. Juni 2000) wurden von der mazedonischen Botschaft negativ beantwortet. Am 28. November und am 8. Dezember 2000 teilten die mazedonischen Behörden mit, A.B.________ gelte in Mazedonien als jugoslawischer Staatsbürger, da sein Vater jugoslawischer (und seine Mutter mazedonischer) Abstammung sei. Er könne zwar beim Innenministerium ein Gesuch um mazedonische Staatsbürgerschaft stellen; wegen seiner albanischen Abstammung sei es jedoch für ein solches Gesuch aufgrund der momentanen Spannungen zwischen Mazedonien und Albanien nicht der richtige Zeitpunkt. Das Ehepaar B.________ lebt seit dem 3. Juli 2001 getrennt. Frau B.________ hat am 30. August 2001 die Scheidungsklage eingereicht. Nach Angaben des Migrationsdienstes des Kantons Bern lebt die Ehefrau zusammen mit den (vier) Kindern aus Furcht vor dem Ehemann an einem diesem unbekannten Ort. Bestrebungen, Reisepapiere für den Ehemann zu beschaffen, sind im Gang; gemäss Angaben des Bundesamts für Flüchtlinge wurde das Dossier B.________ am 10. Juli 2002 direkt dem mazedonischen Innenministerium in Skopje übergeben. B. Am 22. Mai 2002 wurde A.B.________ vom Migrationsdienst des Kantons Bern in Ausschaffungshaft genommen. Der Haftrichter des Haftgerichts III Bern-Mittelland prüfte und bestätigte die Haft am 27. Mai 2002. Der Haftgenehmigungsentscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Am 4. Juli 2002 stellte A.B.________ ein Haftentlassungsgesuch; er beantragte, mit sofortiger Wirkung aus der Ausschaffungshaft entlassen zu werden; eventuell: er sei in den Trakt für Ausschaffungshäftlinge der Strafanstalt Witzwil zu verlegen. Die Haftrichterin des Haftgerichts III Bern-Mittelland wies mit Entscheid vom 17. Juli 2002 das Gesuch ab. Am 13. August 2002 verlängerte die Haftrichterin auf Antrag des Ausländer- und Bürgerrechtsdienstes der Kantonspolizei Bern die Ausschaffungshaft um zwei Monate, d.h. bis zum 21. Oktober 2002. C. A.B.________ hat am 7. August 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Er beantragt, den Haftrichterentscheid vom 17. Juli 2002 über das Haftentlassungsgesuch aufzuheben und mit sofortiger Wirkung aus der Ausschaffungshaft entlassen zu werden. Zudem ersucht er um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung. Der Migrationsdienst des Kantons Bern schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Haftrichterin beantragt unter Verzicht auf eine Vernehmlassung ebenfalls, die Beschwerde abzuweisen. Das zur Vernehmlassung eingeladene Bundesamt für Ausländerfragen hat die Sache zuständigkeitshalber an das Bundesamt für Flüchtlinge weitergeleitet; dieses hat sich, ohne einen Antrag zu stellen, zur Frage und zum Stand der Papierbeschaffung geäussert. Der Beschwerdeführer hat innert Frist seine Begehren bestätigt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die zuständige Behörde kann einen Ausländer zunächst für die Dauer von drei Monaten in Ausschaffungshaft nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 13b des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; 122 II 148 ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist (BGE 125 II 369 E. 3a S. 374, 377 E. 2a S. 379). Die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft sind spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu prüfen (Art. 13c Abs. 2 ANAG). Frühestens nach einem Monat kann ein Entlassungsgesuch gestellt werden (Art. 13c Abs. 4 ANAG). Bei dessen Beurteilung ist - auch wenn der Ausländer die ursprüngliche Haftgenehmigungsverfügung nicht angefochten hat - zu prüfen, ob der Haftgrund nach wie vor besteht (Art. 13c Abs. 3 ANAG); es kann dabei jedoch auf die Begründung im ursprünglichen Entscheid Bezug genommen werden (vgl. BGE 122 I 275 E. 3b S. 277). Zudem ist abzuklären, ob die für den Vollzug der Wegweisung notwendigen Vorkehrungen umgehend getroffen wurden (vgl. Art. 13b Abs. 3 ANAG) und die Haft an sich verhältnismässig ist, d.h. der Vollzug der Wegweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen als undurchführbar zu gelten hat (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG). Dies ist nur der Fall, wenn triftige Gründe hierfür sprechen oder praktisch feststeht, dass sich die Ausschaffung innert der gesetzlichen Frist nicht vollziehen lässt (BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 f.). Der Umstand, dass die Ausreise nur schwer organisiert werden kann, lässt die Haft nicht dahinfallen oder die Ausschaffung bereits als undurchführbar erscheinen. Gerade wegen solcher Schwierigkeiten und Ungewissheiten hat der Gesetzgeber die Haftdauer erheblich erhöht und die Möglichkeit einer Haftverlängerung geschaffen (BBl 1994 I 305 ff. S. 316). Die Ausschaffungshaft dient dazu, Probleme bei der Papierbeschaffung auch gegen den Willen des Betroffenen zu überwinden (unveröffentlichte E. 2b von BGE 122 I 275 ff.). Stehen dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegen, so kann die Haft mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um höchstens sechs Monate verlängert werden (Art. 13b Abs. 2 ANAG). 2. 2.1 Mit dem Haftrichterentscheid vom 27. Mai 2002 wurde die erstmalige Anordnung der Ausschaffungshaft für die Höchstdauer von (vorerst) drei Monaten genehmigt; mit jenem vom 13. August 2002 wurde die Verlängerung der Haft bis am 21. Oktober 2002 bewilligt. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet indessen einzig der Haftrichterentscheid vom 17. Juli 2002, mit welchem das Haftentlassungsgesuch vom 4. Juli 2002 abgelehnt worden ist. Die Überprüfung der Haftvoraussetzungen war und ist demnach auf die am 21. August 2002 endende erste Haftperiode beschränkt. Die Haftrichterin verweist im angefochtenen Entscheid weitgehend auf die Begründung des Haftüberprüfungsentscheids vom 27. Mai 2002; das ist nach dem oben Ausgeführten zulässig. 2.2 Gegen den Beschwerdeführer liegt ein asylrechtlicher Wegweisungsentscheid (vom 27. Januar 1997) vor. Es ist unbestritten, dass die Ausschaffung rechtlich möglich ist. Der Beschwerdeführer wendet aber ein, mit Blick auf das Verhalten der mazedonischen Behörden fehle es offenbar nach wie vor und auf unbestimmte Zeit an der tatsächlichen Möglichkeit einer Ausschaffung: einerseits verfüge er nicht über die notwendigen Reisedokumente, anderseits werde er nicht als mazedonischer Staatsbürger anerkannt. Es trifft zu, dass die bisherigen Bemühungen, für den Beschwerdeführer und seine Familie Reisepapiere zu beschaffen, in erster Linie wegen des Verhaltens der mazedonischen Behörden über mehrere Jahre hinweg zu keinem Resultat geführt haben. Wie das Bundesamt für Flüchtlinge in seiner Vernehmlassung mitteilt, wurde das Dossier am 10. Juli 2002 aber nunmehr direkt dem Innenministerium in Skopje unterbreitet. Eine wesentliche Änderung hat sich auch daraus ergeben, dass es nur noch um die Papierbeschaffung für den Beschwerdeführer selber geht, nicht mehr für die ganze Familie. Für die Schweizer Behörden stehen Identität und Nationalität des Beschwerdeführers fest; sie rechnen mit einer positiven Antwort der mazedonischen Behörden in etwa zwei Monaten. Das Bundesgericht sieht keinen Anlass, diese Angaben in Frage zu stellen. Vielmehr kann davon ausgegangen werden, dass die Ausschaffung des Beschwerdeführers innert absehbarer Frist tatsächlich durchführbar ist. (Die Haftrichterin hat inzwischen denn auch entsprechend eine Verlängerung der Ausschaffungshaft um zwei Monate bewilligt.) 2.3 Die Haftrichterin erwog im angefochtenen Entscheid, bezüglich der Haftgründe habe sich seit dem Haftgenehmigungsentscheid vom 27. Mai 2002 nichts geändert. In diesem Entscheid wurde sowohl der Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (Untertauchensgefahr) als auch jener von Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. e ANAG (Gefährdung von Leib und Leben) bejaht. Nach der letztgenannten Bestimmung kann in Ausschaffungshaft genommen werden, wer Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist. Wie den Akten zu entnehmen ist, bedrohte der Beschwerdeführer wiederholt den Fürsorgesekretär seiner damaligen Wohnsitzgemeinde. Am 21. Oktober 1998 versetzte er diesem zudem einen Faustschlag ins Gesicht und einen Kopfstoss; er wurde deswegen gleichen Tags wegen Gewalt und Drohung gegen ein Behördemitglied angezeigt (Art. 285 StGB). Am 18. September 2001 wurde der Beschwerdeführer von seiner Ehefrau wegen Gewalt in der Ehe, Tätlichkeiten, Drohung und Nötigung angezeigt (Art. 126, 180 181 StGB). Die Haftrichterin hat sich - durch Verweis im angefochtenen Entscheid - zu Recht der Beurteilung des Haftrichters angeschlossen, dass der Haftgrund des Art. 13a lit. e ANAG erfüllt sei. Hiergegen wird in der Beschwerde nichts Entscheidendes vorgebracht; insbesondere wird nicht behauptet, die Verfahren seien inzwischen eingestellt worden. Damit kann offen bleiben, ob daneben auch der Haftgrund der Untertauchensgefahr (Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG) erfüllt wäre. Der Beschwerdeführer bestreitet dies zwar, doch dürfte die für die Beurteilung der Untertauchensgefahr erforderliche Prognose aufgrund seines bisherigen aktenkundigen Verhaltens kaum zu seinen Gunsten ausfallen. 2.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, in Anbetracht der Haftdauer vermöchten die Haftbedingungen im Regionalgefängnis Bern bezüglich Beschäftigungsmöglichkeit, Besuchsregelung und Briefverkehr den bundesrechtlichen Minimalanforderungen nicht zu genügen. 2.4.1 Die Ausschaffungshaft ist in geeigneten Räumlichkeiten zu vollziehen. Die Zusammenlegung mit Personen in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug ist zu vermeiden (Trennungsgebot). Den Inhaftierten ist soweit möglich geeignete Beschäftigung anzubieten (Art. 13d Abs. 2 ANAG). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat den bei den Haftbedingungen einzuhaltenden Mindeststandard festgelegt (grundlegend: BGE 122 I 225 E. 2a; vgl. zum Ganzen: Thomas Hugi Yar, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Band VIII, Basel 2002, Rzn. 7.90 ff.). Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich insbesondere mit den Verhältnissen im Regionalgefängnis Bern befasst (vgl. etwa Urteil 2A.514/1996 vom 6. November 1996; Urteil 2A.545/2001 vom 4. Januar 2002 [betreffend den Ausschaffungstrakt für Frauen]). Es kann auf diese Rechtsprechung verwiesen werden. 2.4.2 Der Beschwerdeführer hatte die Haftbedingungen bereits in seinem Haftentlassungsgesuch gerügt. Im angefochtenen Entscheid wird dazu ausgeführt, im Regionalgefängnis Bern würden die Haftbedingungen, soweit ersichtlich, den gesetzlichen und von der Rechtsprechung entwickelten Vorgaben "einigermassen entsprechen", mit Ausnahme der fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit. Hingewiesen wird ganz allgemein auf den "Gruppenvollzug getrennt von strafrechtlich Inhaftierten", auf die Möglichkeit zum Empfang von Besuch, zu Telefonaten und unzensierter Postkorrespondenz; zu den konkreten Rügen wird aber nicht Stellung genommen. In dieser Hinsicht vermag die Begründung des angefochtenen Entscheids deshalb nicht zu befriedigen. Gemäss Akten musste der Beschwerdeführer aus disziplinarischen Gründen vorübergehend (anscheinend für vierzehn Tage) einem strengeren Haftregime unterworfen und in eine Einzelzelle verlegt werden. Diese befristete, durch das Verhalten des Beschwerdeführers provozierte Einzelhaft macht die Fortsetzung der Ausschaffungshaft nicht unzumutbar oder unverhältnismässig. Der Beschwerdeführer hat grundsätzlich auch keinen Anspruch darauf, die Vollzugsanstalt für die Ausschaffungshaft selber zu wählen. Hingegen werden die kantonalen Behörden dafür sorgen müssen, dass er inskünftig eine geeignete Beschäftigung erhält, allenfalls durch die Verlegung in das Ausschaffungsgefängnis Witzwil oder in eine andere geeignete Anstalt. Unzulässig wäre es, wenn der Beschwerdeführer Besuche (z.B. seiner Lebensgefährtin) nur hinter einer Trennscheibe empfangen könnte, wie er behauptet, oder wenn seine Korrespondenz durch den Ausländer- und Bürgerrechtsdienst geöffnet und gelesen würde, ohne dass für diese Massnahmen besondere Sicherheitsbedürfnisse bestehen (vgl. Hugi Yar, a.a.O., Rzn. 7.99, 7.100). 2.4.3 Ungenügende Haftbedingungen können zur Haftentlassung führen. Im vorliegenden Fall rechtfertigen allerdings die aufgezeigten, teils bestrittenen Mängel eine solche Rechtsfolge nicht, zumal sie - jedenfalls behördlicherseits - ohne weiteres kurzfristig behoben werden können. So hält die Haftrichterin im angefochtenen Entscheid ausdrücklich fest, dass ein Transfer in das Ausschaffungsgefängnis Witzwil erfolgen müsse, sobald das Verhalten des Beschwerdeführers dies erlaube. Der Migrationsdienst seinerseits erklärt in der Vernehmlassung, es stehe dem Beschwerdeführer frei, sich nach Zürich in Ausschaffungshaft verlegen zu lassen. 3. Nach dem Gesagten erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers, mit sofortiger Wirkung aus der Ausschaffungshaft entlassen zu werden, muss als zum Vornherein aussichtslos bezeichnet werden. Deshalb ist auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen (Art. 152 OG). Mit Rücksicht auf die offensichtliche Mittellosigkeit des Beschwerdeführers rechtfertigt es sich praxisgemäss, auf die Erhebung von Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu verzichten (Art. 153a Abs. 1, 156 Abs. 1 OG). Es ist keine Parteientschädigung geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsdienst des Kantons Bern und dem Haftgericht III Bern-Mittelland sowie dem Bundesamt für Flüchtlinge schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. August 2002 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: