Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.40/2004 /leb Urteil vom 28. Januar 2004 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Müller, Merkli, Gerichtsschreiber Feller. Parteien X.________, Beschwerdeführerin, Y.________, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwältin Daniela Langenauer, gegen Regierungsrat des Kantons Zürich, Kaspar Escher-Haus, 8090 Zürich, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, 2. Kammer, Militärstrasse 36, Postfach, 8021 Zürich. Gegenstand Aufenthalts-/Niederlassungsbewilligung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 2. Abteilung, vom 19. November 2003. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. X.________ (geb. 1970), Staatsangehörige von Kolumbien, heiratete am 26. Mai 1997 einen Schweizer Bürger, worauf ihr die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann erteilt wurde. Am 4. November 1999 wies die kantonale Fremdenpolizeibehörde ein Gesuch von X.________ um Familiennachzug für ihren Sohn aus früherer Ehe, Y.________ (geb. 1987), ab. Am 27. Juli 2000 sodann lehnte sie das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X.________ ab. Der Regierungsrat des Kantons Zürich wies am 7. Mai 2003 die Rekurse gegen die beiden Verfügungen vom 4. November 1999 und 27. Juli 2000 ab. Am 19. November 2003 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die gegen den regierungsrätlichen Beschluss erhobene Beschwerde hinsichtlich der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung von X.________ ab und trat hinsichtlich des Familiennachzugsbegehrens für den Sohn Y.________ darauf nicht ein. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. Januar 2004 beantragen X.________ und Y.________ dem Bundesgericht, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und das Migrationsamt des Kantons Zürich sei anzuweisen, den Beschwerdeführern je eine Niederlassungsbewilligung auszustellen; eventuell sei das Migrationsamt anzuweisen, X.________ eine Niederlassungsbewilligung auszustellen, und es sei die Sache betreffend Y.________ zur materiellen Beurteilung der Beschwerde an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Es ist weder ein Schriftenwechsel, noch sind andere Instruktionsmassnahmen (wie Einholen der vollständigen kantonalen Akten) angeordnet worden. Über die Beschwerde wird im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG) entschieden. Mit dem vorliegenden Sachurteil wird das in der Beschwerdeschrift gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. 2. 2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) hat der ausländische Ehegatte des Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung; nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Kein Anspruch besteht gemäss Art. 7 Abs. 2 ANAG, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen (Ausländerrechtsehe bzw. Scheinehe). Selbst wenn ursprünglich keine Ausländerrechtsehe eingegangen worden ist, kann sich die Berufung auf die Ehe im ausländerrechtlichen Verfahren als rechtsmissbräuchlich erweisen. Nach feststehender bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt Rechtsmissbrauch vor, wenn der Ausländer sich auf eine Ehe beruft, die nur noch formell besteht und, für ihn erkennbar, keine Aussicht auf ein irgendwie geartetes (weiteres) eheliches Zusammenleben bzw. auf die Führung einer Lebensgemeinschaft mit dem schweizerischen Ehegatten besteht, wobei es auf die Ursache der Trennung nicht ankommt. Die Berufung auf die Ehe läuft in einem solchen Fall einzig noch darauf hinaus, dem Ausländer völlig unabhängig vom Bestand einer ehelichen Beziehung die Anwesenheit in der Schweiz zu ermöglichen; auf eine derartige Beanspruchung des gesetzlichen Aufenthaltsrechts des ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers in der Schweiz ist Art. 7 ANAG nicht ausgerichtet (BGE 128 II 145 E. 2.2. S. 151; 127 II 49 E. 5 S. 56 ff. mit Hinweisen). Rechtsmissbrauch kann auch dann vorliegen, wenn der Ausländer sich im ausländerrechtlichen Verfahren auf eine Ehe beruft, die wegen der gesetzlichen vorgesehenen Trennungsfrist in Berücksichtigung von Art. 114 bzw. 115 ZGB noch nicht geschieden werden konnte (vgl. BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 152). Da der Ausländer, der mit einem Schweizer Bürger verheiratet ist, nach fünf Jahren ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalts einen Anspruch auf Niederlassungsbewilligung erwirbt und dieser, einmal erworben, selbst durch eine Scheidung nicht mehr untergeht, kann der Bewilligungsanspruch schliesslich nur dann wegen Rechtsmissbrauchs erlöschen, wenn die Voraussetzungen hiefür sich vor Ablauf von fünf Jahren seit der Heirat verwirklicht haben. Die Annahme von Rechtsmissbrauch setzt klare Hinweise dafür voraus, dass die Führung einer Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt und nicht mehr zu erwarten ist (BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151; 127 II 49 E. 5a S. 56 f., mit Hinweisen). Dass es sich so verhalte, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und ist oft bloss durch Indizien zu erstellen. Feststellungen über das Bestehen solcher Indizien können äussere Gegebenheiten, aber auch innere, psychische Vorgänge betreffen (Wille der Ehegatten); es handelt sich so oder anders um tatsächliche Gegebenheiten, und diesbezügliche Feststellungen binden das Bundesgericht, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Frei zu prüfen ist nur die Rechtsfrage, ob die festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, die Berufung auf die Ehe bezwecke die Umgehung ausländerrechtlicher Vorschriften und sei rechtsmissbräuchlich (BGE 128 II 145 E. 2.3 S. 152). 2.2 Das Verwaltungsgericht hat die vorstehend dargestellten, von der Rechtsprechung zur Frage der missbräuchlichen Berufung auf Art. 7 ANAG entwickelten Kriterien vollständig und zutreffend wiedergegeben und sich bei der Entscheidung darüber, ob der Beschwerdeführerin die Aufenthaltsbewilligung (oder Niederlassungsbewilligung) verweigert werden dürfe, davon leiten lassen. Obwohl es angenommen hat, es gebe gewichtige Indizien für eine eigentliche Scheinehe, hat es die Frage offen gelassen, ob bereits zum Vornherein kein Ehewille bestand. Es hält indessen dafür, dass jeglicher Wille auf die (Fort-)Führung einer ehelichen Gemeinschaft lange vor Ablauf von fünf Jahren Ehedauer erloschen sei. Es stellte diesbezüglich in tatsächlicher Hinsicht Folgendes fest: Es liegen Umstände vor, die dafür sprechen, dass bereits beim Eheschluss ausländerrechtliche Beweggründe mit im Spiel waren (Altersunterschied, Heirat zum Zeitpunkt des Ablaufs der Aufenthaltsberechtigung nach kurzer Bekanntschaft). Weniger als ein Jahr nach der Verheiratung trennten sich die Ehegatten, und am 22. April 1998 wurde die Ehe für die Dauer eines Jahres gerichtlich getrennt. Der Ehemann stellte mehrmals Scheidungsbegehren, die er allerdings jeweilen zurückzog, letztmals im Frühjahr 2001. Noch hängig ist bzw. wenige Wochen vor dem Abschluss steht das im Herbst 2002 eingeleitete Scheidungsverfahren. Bereits einige Wochen nach der Heirat, also zu einem Zeitpunkt, da die Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung hatte und zum Antritt einer Arbeitsstelle befugt war, begann sie als Prostituierte zu arbeiten. Ihrer Behauptung, ein Zusammenleben habe noch zwei Mal je drei Monate (anfangs 2000 und von September bis November 2001) stattgefunden, widerspreche der Ehemann, und dafür gebe es auch keine Zeugen; Zeugenaussagen sprächen höchstens dafür, dass sich die Eheleute im Sommer 2002 einige Male getroffen hätten. Das Verwaltungsgericht schloss daraus, dass beim Ehemann jeglicher Ehewille bereits seit dem Trennungsverfahren 1998 definitiv fehlte. Für die im ausländerrechtlichen Verfahren abgegebenen und entsprechend interessengeprägten Erklärungen der Beschwerdeführerin, wonach sie mit echtem Ehewille an der Ehe festhalte, lasse sich in den tatsächlichen Gegebenheiten keine Grundlage finden. Hinweise etwa dafür, dass die Beschwerdeführerin sich um das Schicksal ihres Ehemannes, so im Zusammenhang mit dessen ambulanter Drogentherapie, gekümmert habe, fehlten. Dass der Beschwerdeführerin beispielsweise im Frühling des Jahres 2002 selbst minimale Kenntnisse über die Verhältnisse ihres Ehemannes fehlten, ergibt sich letztlich aus dem von ihr im bundesgerichtlichen Verfahren eingelegten Schreiben vom 3. April 2002 an die Justizvollzugsbehörde des Kantons Zürich. Obwohl sie angeblich bis zu seiner Verhaftung gegen Ende 2001 mit ihm zusammengelebt haben will, muss aus dem Inhalt dieses Schreibens geschlossen werden, sie habe von einer Drittperson erfahren, dass ihr Mann "offenbar mit dem Gesetz in Konflikt geraten" sei. Die vom Verwaltungsgericht aus den insbesondere in E. 4c und d seines Urteils erwähnten Indizien gezogene tatsächliche Schlussfolgerung, dass auch die Beschwerdeführerin ihrerseits schon lange vor Mai 2002 (fünf Jahre Ehedauer) keine eheliche Beziehung zu ihrem Mann (mehr) gewollt habe und zumindest habe wissen müssen, dass die Möglichkeit einer Weiterführung der ehelichen Gemeinschaft auszuschliessen war, lässt sich, auch in Berücksichtigung der Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, unter dem Gesichtspunkt von Art. 105 Abs. 2 OG nicht beanstanden. Bestanden aber vorliegend seit längerer Zeit keine Aussichten auf die Führung einer Lebensgemeinschaft, so handelt die Beschwerdeführerin rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich auf die Ehe beruft, um eine ausländerrechtliche Bewilligung zu erwirken. Das Verwaltungsgericht verletzt Bundesrecht nicht, indem es bestätigt, dass der Beschwerdeführerin die Verlängerung der Aufenthalts- bzw. die Erteilung der Niederlassungsbewilligung verweigert werden konnte. 2.3 Kann die Beschwerdeführerin keine ausländerrechtliche Bewilligung beanspruchen, fehlt dem Gesuch um Familiennachzug für den Beschwerdeführer die Grundlage, wie die Beschwerdeführer selber zu Recht annehmen. 2.4 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich in jeder Hinsicht als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen. Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen unter Solidarhaft aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter Solidarhaft auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht, 2. Abteilung, des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. Januar 2004 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: