Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.444/2005 /dxc Urteil vom 27. Juli 2005 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Wurzburger, präsidierendes Mitglied, Bundesrichter Müller, Bundesrichterin Yersin, Gerichtsschreiberin Dubs. Parteien X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Werner Greiner, gegen Regierungsrat des Kantons Zürich, Kaspar Escher-Haus, 8090 Zürich, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, 2. Kammer, Postfach, Militärstrasse 36, 8090 Zurich. Gegenstand Aufenthaltsbewilligung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 2. Abteilung, 2. Kammer, vom 25. Mai 2005. Sachverhalt: A. Der nigerianische Staatsangehörige X.________ (geb. 1968) reiste erstmals am 10. Februar 1996 in die Schweiz ein und stellte unter falschem Namen ein Asylgesuch. Nach endgültiger Abweisung des Asylgesuchs (Urteil vom 23. Januar 1997) tauchte er unter. Von Mitte Juni 1997 bis Anfang Oktober 1999 hielt er sich in Deutschland auf, wo er ebenfalls erfolglos um Asyl ersuchte. Am 2. Oktober 1999 reiste erneut in die Schweiz ein und stellte unter dem gleichen falschen Namen wiederum ein Asylgesuch, das auf Beschwerde hin mit Urteil der Asylrekurskommission vom 5. Juli 2001 rechtskräftig abgewiesen wurde. Nachdem eine erneute Ausreisefrist bis 10. August 2001 angesetzt worden war, hielt sich X.________ illegal in der Schweiz auf. Aus einer Beziehung mit der Schweizer Bürgerin Y.________ (geb. 1980) ging die gemeinsame Tochter Z.________ (geb. 1999), die die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt, hervor. Mit Urteil vom 5. September 2000 stellte das Kantonsgericht Schaffhausen die Vaterschaft von X.________ fest. Später wurde er zu Unterhaltszahlungen an die sorgeberechtigte Mutter seiner Tochter verpflichtet. Im Jahre 2001 bestrafte das Untersuchungsrichteramt St. Gallen X.________ wegen illegalen Aufenthalts mit vier Wochen Gefängnis und einer Busse. B. Nachdem die Ausreisefrist wegen gesundheitlicher Probleme erstreckt worden war, lehnte es das Migrationsamt der Direktion für Soziales und Sicherheit mit Verfügung vom 23. Januar 2003 ab, X.________ eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Erfolglos beschwerte sich X.________ dagegen beim Regierungsrat und in der Folge beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 11. Juli 2005 beantragt X.________, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. Mai 2005 aufzuheben, das Migrationsamt anzuweisen, ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Das Bundesgericht hat darauf verzichtet, die kantonalen Akten sowie Vernehmlassungen einzuholen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Tochter des Beschwerdeführers ist Schweizer Bürgerin; er pflegt die familiäre Beziehung zu ihr und hat dementsprechend gestützt auf Art. 8 EMRK einen (bedingten) Rechtsanspruch auf eine ausländerrechtliche Bewilligung. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts ist daher zulässig (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG: vgl. BGE 120 Ib 1 und 22). 1.2 Nach Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellungen des angefochtenen Entscheids gebunden, wenn - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt hat. 2. 2.1 Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8. Ziff. 1 EMRK gilt nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Erteilung der Bewilligung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei letztere in dem Sinn überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (BGE 122 II 1 E. 2 S. 6 mit Hinweis). In der Regel kann sich im Hinblick auf eine Bewilligungserteilung nur derjenige auf Art. 8 EMRK berufen, der mit der in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Person zusammen lebt. Der nicht sorgeberechtigte Ausländer kann die familiäre Beziehung zu seinen Kindern zum Vornherein nur in einem beschränkten Rahmen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts leben; hierzu ist nicht unabdingbar, dass er dauernd im gleichen Land wie die Kinder lebt und dort über eine Anwesenheitsberechtigung verfügt. Ein Besuchsrecht gegenüber einem in der Schweiz fest anwesenheitsberechtigten Kind verschafft dem ausländischen Elternteil daher im Allgemeinen noch keinen Anspruch auf dauernde Anwesenheit; den Anforderungen von Art. 8 EMRK ist Genüge getan, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allerdings dessen Modalitäten entsprechend aus- bzw. umzugestalten sind. In ausländerrechtlicher Hinsicht hat das Bundesgericht daraus die Konsequenz gezogen, dass die Aufenthaltsbewilligung nur dann erteilt oder erneuert werden muss, wenn einerseits zwischen dem Ausländer und dessen in der Schweiz ansässigem Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, die sich wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in das der Ausländer bei Verweigerung der Bewilligung auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten liesse, und wenn anderseits das Verhalten des Ausländers weitgehend tadellos ist (BGE 120 Ib E. 3 S. 4 ff., 22 E. 4 S. 24 ff.; Urteile 2A.263/2005 vom 4. Mai 2005, 2A. 218/2005 vom 21. April 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). 3. 3.1 Das Verwaltungsgericht hat die massgeblichen Kriterien bezüglich des Bestehens eines allfälligen Bewilligungsanspruchs bei einem Besuchsrecht vollständig und zutreffend wiedergegeben und sich bei der Entscheidung darüber, ob dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung verweigert werden dürfe, davon leiten lassen. Es hat sich namentlich mit der Frage der Intensität der Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Tochter befasst. In diesem Zusammenhang hat es als massgebend erachtet, dass sich der Beschwerdeführer mit dem in Deutschland eingeleiteten Asylverfahren für die Verfolgung seiner eigenen Aufenthaltsinteressen in Deutschland entschieden hatte. Erst als ihm die Wegweisung angedroht war, reiste er im Oktober 1999 zum zweiten Mal in die Schweiz ein, wo er erneut (zum zweiten Mal in der Schweiz, zum dritten Mal insgesamt) ein Asylgesuch stellte. Als auch dieses Gesuch abgelehnt wurde, berief sich der Beschwerdeführer erstmals auf seine familiäre Beziehung zu seiner Tochter. Diese war beinahe vierjährig, als er sich im November 2002 um eine Regelung des Besuchsrechts bemühte. Seither beschränkt sich dieses auf einen Besuch pro Monat, der seit Juli 2004 im Begleiteten Besuchstreff stattfindet. Der Schluss des Verwaltungsgerichts, es fehle an der erforderlichen engen und intensiven Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter, ist somit nicht zu beanstanden. Ergänzend kann auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG). 3.2 Der Umstand, dass der Beschwerdeführer keine Unterhaltsbeiträge zahlen konnte, mag - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt - hauptsächlich mit seinem Status in der Schweiz zusammenhängen. Während seinem insgesamt siebenjährigen Aufenthalt in der Schweiz war der Beschwerdeführer - abgesehen von einer dreimonatigen Arbeitsleistung - nicht erwerbstätig. Auch in wirtschaftlicher Hinsicht besteht somit keine besonders enge Beziehung zur Tochter. 3.3 Ob im vorliegenden Fall von einem tadellosen Verhalten des Beschwerdeführers ausgegangen werden könnte, nachdem dieser zwei Mal unter einem falschen Namen in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt und sich hier teilweise illegal aufgehalten hat, kann offen bleiben. Dass es in diesem Zusammenhang einer zweijährigen Freiheitsstrafe bedürfte, um einen Eingriff nach Art. 8 Abs. 2 EMRK zu rechtfertigen, entspricht jedenfalls entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht der Praxis des Bundesgerichts (vgl. Urteile 2A.99/2005 vom 29. April 2005, 2A. 218/2005 vom 21. April 2005, 2A.119/2004 vom 5. März 2004). 4. Nach dem Gesagten erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als offensichtlich unbegründet und ist im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG abzuweisen. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw. um Anordnung vorsorglicher Massnahmen gegenstandslos. Der Beschwerdeführer hat für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Voraussetzung dazu wäre, dass die Beschwerde nicht als aussichtslos erscheint (Art. 152 OG). Der Beschwerdeführer konnte angesichts der gesamten Umstände und in Berücksichtigung der auf eine Rechtskontrolle beschränkten Kognition des Bundesgerichts (vgl. Art. 104 OG) nicht ernsthaft mit einer Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde rechnen. Das Gesuch ist daher schon wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen. Dementsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, wobei seiner finanziellen Lage bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen ist (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat des Kantons Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, 2. Kammer, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 27. Juli 2005 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin: