Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.462/2004 /kil Urteil vom 26. August 2004 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Müller, Merkli, Gerichtsschreiber Feller. Parteien A.________, B.________, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Pierre André Rosselet, gegen Regierungsrat des Kantons Zürich, Kaspar Escher-Haus, 8090 Zürich, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, Militärstrasse 36, Postfach, 8021 Zürich. Gegenstand Aufenthaltsbewilligung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 12. Mai 2004. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der aus Afghanistan stammende A.________, geb. ... 1970, stellte nach seiner Einreise in die Schweiz im Jahr 1990 ein Asylgesuch. Das Bundesamt für Flüchtlinge wies das Gesuch am 21. Oktober 1993 unter gleichzeitiger Anordnung der Wegweisung ab, verfügte aber wegen damaliger Unmöglichkeit der Rückschaffung die vorläufige Aufnahme von A.________. Nach seiner Heirat mit einer Schweizer Bürgerin im Jahr 1995 wurde A.________ die Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zum Verbleib bei der Ehefrau erteilt und zuletzt bis zum 1. Februar 1998 verlängert. Die Ehefrau gebar zwei Kinder (am 15. April 2000 und am 20. April 2001), als deren Vater gemäss gesetzlicher Vermutung A.________ gilt. Am 3. Dezember 1998 erkannte das Bezirksgericht Zürich A.________ der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu 26 Monaten Gefängnis. Die Fremdenpolizei (heute: Migrationsamt) des Kantons Zürich lehnte in der Folge eine weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und forderte A.________ zum Verlassen des Zürcher Kantonsgebiets auf. Der Regierungsrat des Kantons Zürich wies einen gegen die entsprechende Verfügung erhobenen Rekurs mit unangefochten gebliebenem Beschluss vom 5. Juli 2000 ab. Ebenfalls in Rechtskraft erwuchsen die in der Folge ergangenen Verfügungen des Bundesamtes für Ausländerfragen (heute: Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung) vom 12. und 13. Oktober 2000 betreffend Verhängung einer Einreisesperre bzw. Ausdehnung der kantonalen Wegweisungsverfügung auf das ganze Gebiet der Schweiz. Mit Verfügung vom 28. Dezember 2000 sodann stellte dasselbe Bundesamt fest, dass die Wegweisung zumutbar und die Ausdehnung der kantonalen Wegweisungsverfügung rechtskräftig sei. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement am 17. Juli 2003 ab. Am 5. September 2003 ersuchte A.________ das Migrationsamt des Kantons Zürich wegen nachträglicher Veränderung der Verhältnisse um Neubeurteilung seines Falles und um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung; das Migrationsamt trat am 17. September 2003 auf das Begehren nicht ein. Mit Beschluss vom 6. Januar 2004 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich den gegen diesen Nichteintretensentscheid erhobene Rekurs ab, soweit er darauf eintrat. Am 12. Mai 2004 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die gegen den regierungsrätlichen Beschluss erhobene Beschwerde von A.________ und seiner Ehefrau B.________ teilweise gut; es hob diesen sowie die Verfügung des Migrationsamtes vom 17. September 2003 insofern auf, als damit eine materielle Prüfung des Gesuchs um Neubeurteilung bzw. um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung abgelehnt worden war; dementsprechend wies es die Sache zu ergänzender Sachverhaltsfeststellung und zur materiellen Entscheidung an das Migrationsamt zurück. Im Übrigen (Antrag, das Migrationsamt unmittelbar zur Bewilligungserteilung anzuweisen) wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 20. August 2004 beantragen A.________ und B.________ dem Bundesgericht, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, A.________ die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Schweizer Ehefrau gemäss Art. 7 ANAG unverzüglich zu erteilen. Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen (Einholen der kantonalen Akten) angeordnet worden. Das Urteil, mit dessen Ausfällung das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird, ergeht im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG). 2. 2.1 Dem Verfahren liegt ein Begehren des Beschwerdeführers um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu Grunde. Er ist mit einer Schweizer Bürgerin, der Beschwerdeführerin, verheiratet und hat damit gestützt auf Art. 7 ANAG einen Rechtsanspruch auf eine ausländerrechtliche Anwesenheitsbewilligung. Gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid des Verwaltungsgerichts, einer richterlichen Behörde, ist somit gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Grundsatz zulässig, auch wenn vorliegend die primär verfahrensrechtliche Frage streitig ist, ob der Beschwerdeführer trotz rechtskräftiger Entscheidungen über die Bewilligungsverweigerung bzw. die Wegweisung einen neuen Entscheid über seine Anwesenheitsberechtigung erwirken kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.8/2004 vom 9. Januar 2004 E. 2.2.1). Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Das Verwaltungsgericht hat, anders als die Vorinstanzen, festgestellt, dass Anlass für eine neue Überprüfung der ausländerrechtlichen Situation des Beschwerdeführers bestehe. Insofern hat es dem Begehren der Beschwerdeführer entsprochen, und diese sind durch den angefochtenen Entscheid nicht beschwert. Den weitergehenden Antrag, das Migrationsamt zur Bewilligungserteilung anzuhalten, hat das Verwaltungsgericht abgelehnt, wobei es aber nicht abschliessend die Bewilligung verweigert, sondern die Sache fürs weitere Vorgehen an das Migrationsamt überwiesen hat. Damit erscheint sein Entscheid nicht als Endentscheid, sondern als Zwischenentscheid, gegen welchen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur dann zulässig ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 und 45 Abs. 1 VwVG; BGE 129 II 183 E. 3.2 S. 186 f.; 127 II 132 E. 2a S. 136). Ob dem Beschwerdeführer ein derartiger Nachteil entsteht, wenn er nicht bereits den Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts anfechten kann, erscheint zweifelhaft. Weiter stellt sich die Frage, ob der angefochtene Entscheid allenfalls insofern als Teilendentscheid zu qualifizieren sei, als damit klargestellt wird, dass nicht ein ordentliches Bewilligungsverfahren ansteht, sondern das Vorliegen nachträglich massgeblich geänderter tatsächlicher Umstände zu prüfen ist. Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben. Sofern auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten wäre, erwiese sie sich nämlich aus den nachstehenden Gründen als offensichtlich unbegründet. 2.2 Art. 7 ANAG gibt dem mit einem Schweizer Bürger verheirateten Ausländer keinen unbedingten Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Vielmehr ist, insbesondere beim strafrechtlich verurteilten Ausländer, eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen; die zum Entscheid berufene Behörde hat sich am Verhältnismässigkeitsgebot zu orientieren und die verschiedensten Aspekte zu berücksichtigen (Art. 7 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit Art. 10 und 11 Abs. 3 ANAG; vgl. vorab Art. 16 Abs. 3 ANAV). Dazu hat sie Abklärungen über alle tatsächlichen Umstände zu treffen, die für die Interessenabwägung von Bedeutung sind. Eine derartige Verhältnismässigkeitsprüfung wurde im Falle des Beschwerdeführers bereits vorgenommen, und gestützt darauf wurde ein für ihn negativer, mit einer Wegweisungsverfügung verbundener Entscheid getroffen, der im Sommer 2000 in Rechtskraft erwuchs. Sogar erst vor rund einem Jahr erging der Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements über die Frage der Zumutbarkeit der Wegweisung. Dass die Wegweisung bisher nicht vollzogen worden ist, lässt die Wirksamkeit und Vollziehbarkeit dieser Entscheidungen keineswegs dahinfallen; die Beschwerdeführer vermögen denn auch keinen anerkannten Rechtsgrundsatz namhaft zu machen, der etwas anderes besagte. Ohnehin ruhten Vollstreckungsbemühungen im Wesentlichen wegen rein verfahrensrechtlicher Anordnungen (aufschiebende Wirkung im Beschwerdeverfahren vor dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement, zuletzt im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht). Jedenfalls bilden die bisher ergangenen Entscheidungen den Ausgangspunkt für den gemäss angefochtenem Rückweisungsentscheid zu treffenden neuen Entscheid des Migrationsamts. Ausschlaggebend bleibt daher, wie im angefochtenen Entscheid (E. 1.2.1) zutreffend ausgeführt, ob sich die sachlichen oder rechtlichen Grundlagen des regierungsrätlichen Entscheids vom 5. Juli 2000 zwischenzeitlich massgeblich verändert haben. Das Verwaltungsgericht hat überzeugend dargestellt, dass zahlreiche von den Beschwerdeführern genannte Umstände bereits Grundlage für diesen regierungsrätlichen Entscheid bildeten. In E. 2.5 seines Urteils nennt es verschiedene Aspekte, welche allenfalls eine Neueinschätzung des ausländerrechtlichen Status des Beschwerdeführers rechtfertigen könnten; es hält aber dafür, dass weitergehende Sachverhaltsabklärungen erforderlich seien; insbesondere fehlten Kenntnisse über das Familienleben des Beschwerdeführers. Es trifft offensichtlich zu, dass der Sachverhalt nicht genügend abgeklärt ist, um die erforderliche massgebliche Veränderung der Verhältnisse festzustellen und entsprechend eine neue umfassende Interessenabwägung im Sinne von Art. 7 ANAG vorzunehmen. Insbesondere fehlen Kenntnisse über das Familienleben des Beschwerdeführers, welche unerlässlich sind. Nur nebenbei sei an dieser Stelle erwähnt, dass das Verwaltungsgericht entgegen der Behauptung in der Beschwerdeschrift keine im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG verbindliche Feststellung des Inhalts getroffen hat, der Beschwerdeführer wäre in seiner Heimat an Leib und Leben bedroht; vielmehr wird in E. 3.1 des angefochtenen Entscheids bloss beschrieben, dass ausschliesslich im Hinblick auf die Beurteilung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung auf diese Behauptung des Beschwerdeführers abgestellt worden sei. Das Verwaltungsgericht hatte keine Handhabe, allein gestützt auf die Aktenlage das Migrationsamt zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer zu verpflichten. Es hat davon abgesehen, entsprechende Abklärungen, welche seine Vorinstanzen aus verfahrensrechtlichen Gründen unterlassen hatten, selber zu treffen; vielmehr hat es das Migrationsamt damit beauftragt. Gestützt auf welche verfahrensrechtliche Norm es unter den gegebenen Umständen (angefochten war ein prozessrechtlicher Entscheid) verpflichtet gewesen sein sollte, den Sachverhalt im Hinblick auf einen materiellen Entscheid selber ergänzend festzustellen, ist nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführer machen letztlich auch gar nicht geltend, das Verwaltungsgericht hätte an Stelle des Migrationsamtes Abklärungen treffen müssen; vielmehr sind sie der Ansicht, das Migrationsamt hätte ohne weitere Abklärungen zur Bewilligungserteilung verpflichtet werden müssen. Die Voraussetzungen hiefür waren indessen, wie dargelegt, nicht erfüllt. 2.3 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. 2.4 Die Beschwerdeführer haben um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsanwalts ersucht. Voraussetzung dafür wäre unter anderem, dass ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 152 Abs. 1 OG). Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, konnten die Beschwerdeführer nicht ernsthaft damit rechnen, dass ihrer Beschwerde Erfolg beschieden sein könnte. Das Gesuch ist schon aus diesem Grunde abzuweisen. Damit sind die bundesgerichtlichen Kosten entsprechend dem Verfahrensausgang den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG), wobei sie die Kosten zu gleichen Teilen unter Solidarhaft zu tragen haben (Art. 156 Abs. 7 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. August 2004 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: