Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.464/2003 /leb Urteil vom 26. Januar 2004 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Betschart, Müller, Gerichtsschreiberin Müller. Parteien A.X________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Peyer, gegen Regierungsrat des Kantons Zürich, Kaspar Escher-Haus, 8090 Zürich, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, Militärstrasse 36, Postfach, 8021 Zürich. Gegenstand Familiennachzug, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. August 2003. Sachverhalt: A. Der aus Bosnien-Herzegowina stammende A.X________, geboren am ** ** 1959, verheiratete sich am ** **1987 in G.________ (Bosnien-Herzegowina) mit der am ** ** 1964 geborenen B.Y________. Dieser Ehe entstammt der am ** ** 1988 geborene Sohn C.X________. Mit Urteil vom 15. Februar 1989 schied das Grundgericht G.________ die Ehe X.Y.________ und unterstellte den Sohn C.________ dem Sorgerecht seiner Mutter. Nach der Scheidung lebte C.________ mit seiner Mutter in H.________ (Bosnien-Herzegowina). Zu Beginn des Bosnienkrieges im Frühling 1992 flohen die beiden zunächst an verschiedene Orte des ehemaligen Jugoslawiens. Im Dezember 1992 fanden sie Unterschlupf bei einem Onkel von B.Y.________ in der Nähe von I.________ (Deutschland), wo C.________ den Kindergarten und drei Jahre Grundschule besuchte. Im Frühsommer 1997 kehrten sie zurück nach H.________, wo C.________ das vierte bis achte Schuljahr besuchte. Die ganze Zeit wurde C.________ von seiner Mutter betreut. B. Im Juli 1989 schloss A.X.________ die Ehe mit D.Z.________; die Ehe wurde im September 1990 wieder geschieden. Die beiden hielten aber untereinander den Kontakt aufrecht, und am ** ** 1991 kam der gemeinsame Sohn E.________ zur Welt. Am ** ** 1994 schlossen A.X.________ und D.Z.________ in K.________ ein zweites Mal die Ehe. Diese zweite Ehe schied das Bezirksgericht L.________ mit Urteil vom 16. März 1999; es teilte das Sorgerecht über E.________ der Mutter zu. D.Z.________ und E.________ leben heute in der Schweiz. C. A.X.________ arbeitete in den Jahren 1990 bis 1993 mit Saisonbewilligungen in der Schweiz. Seit 1994 verfügt er über eine Jahresaufenthaltsbewilligung; am 4. April 2002 wurde ihm die Niederlassungsbewilligung erteilt. D. Am 26. Juni 2001 erklärte die inzwischen wieder verheiratete B.Y.________ ihr Einverständnis damit, dass A.X.________ den Sohn C.________ "zur Erziehung und Sorge, zum gemeinsamen Leben und zur Ausbildung gemäss den Vorschriften in Bosnien/Herzegowina und in der Schweiz mitnehmen" könne. Am 2. Juli 2001 ersuchte A.X.________ die Fremdenpolizei des Kantons Zürich um Nachzug seines Sohnes. Mit Urteil vom 31. Juli 2001 teilte das Gemeindegericht in H.________ das Sorgerecht über C.________ dem Vater zu. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2001 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Familiennachzugsgesuch ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 14. Januar 2003 ab. Gegen diesen Beschluss erhob A.X.________ Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 20. August 2003 ab. E. Dagegen hat A.X.________ am 25. September 2003 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, dem Sohn C.________ die Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Die Staatskanzlei des Kantons Zürich (für den Regierungsrat) schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen (BGE 128 II 145 E 1.1.1; 127 II 161 E 1a S 164, je mit Hinweisen). 1.2 Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG haben ledige Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen sind, Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen und noch nicht 18 Jahre alt sind. C.________ war im Zeitpunkt der Gesuchstellung am 2. Juli 2001, auf den es für die Altersfrage beim Nachzug von Kindern in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG ankommt (BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262, mit Hinweis), - wie auch heute - noch nicht 18 Jahre alt. Er hat daher einen Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung seines Vaters. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten. Der Sohn des Beschwerdeführers kann sich zudem auch auf Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV berufen, die beide das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gewährleisten, besteht doch vorliegend kein Zweifel daran, dass die Beziehung zu seinem Vater, der ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat, intakt ist und gelebt wird (vgl. BGE 126 II 425 E. 2a S. 427). 1.3 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG) gerügt werden (vgl. BGE 125 II 105 E. 2a S. 107, 521 E. 2a S. 523, mit Hinweisen). Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist (Art. 105 Abs. 2 OG). 1.4 Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE 128 II 145 E.1.2.2 S. 150 f.; 127 II 264 E. 1b S. 268, mit Hinweisen). 2. Hinsichtlich der Anerkennung eines Anspruches auf nachträglichen Familiennachzug im Lichte von Art. 17 ANAG unterscheidet die bundesgerichtliche Rechtsprechung zwischen zusammenlebenden Eltern und getrennt lebenden Eltern (BGE 126 II 329 ff.). Nach der Rechtsprechung ist der nachträgliche Familiennachzug durch Eltern, die sich beide in der Schweiz niedergelassen haben und einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen, möglich, ohne dass besondere stichhaltige Gründe die beabsichtigte Änderung der Betreuungsverhältnisse rechtfertigen müssen. Innerhalb der allgemeinen Schranken von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG ist somit der Nachzug von gemeinsamen Kindern grundsätzlich jederzeit zulässig, vorbehalten bleibt einzig das Rechtsmissbrauchsverbot (BGE 126 II 329 E. 3b S. 332 f.). Hingegen ist die Praxis auf Grund der unterschiedlichen familiären Situation wesentlich restriktiver, wenn der nachträgliche Familiennachzug von Kindern getrennter bzw. geschiedener Eltern in Frage steht: bei einem Kind getrennt lebender Eltern führt der Umzug in die Schweiz - namentlich dann, wenn das Kind im Ausland vom andern Elternteil selbst betreut worden ist - nicht ohne weiteres zu einer engeren Einbindung in die Familiengemeinschaft. Es wird lediglich die Obhut eines Elternteils durch jene des anderen ersetzt, ohne dass die Familie als Ganzes näher zusammengeführt würde. In solchen Fällen setzt der nachträgliche Nachzug eines Kindes daher voraus, dass eine vorrangige Bindung des Kindes zum in der Schweiz lebenden Elternteil nachgewiesen ist und besondere stichhaltige familiäre Gründe, zum Beispiel eine Änderung der Betreuungsmöglichkeiten, dieses Vorgehen rechtfertigen (BGE 126 II 329 E. 2a und 3b S. 330/332). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer verbrachte seit 1990 als Saisonnier den Grossteil seiner Zeit in der Schweiz, wo er seit dem 29. Juni 1993 definitiv verblieb. Die Mutter von C.________ wurde damit zu dessen Hauptbezugsperson und behielt diese Rolle bis zum August 2001, als C.________ zu den Grosseltern mütterlicherseits zog. Zu prüfen ist, ob sich seit dem Zeitpunkt, als sich der Beschwerdeführer das Sorgerecht über C.________ übertragen liess, eine Änderung der Betreuungsverhältnisse aufdrängt. 3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Grosseltern mütterlicherseits seien nicht in der Lage, C.________ ausreichend zu betreuen und zu erziehen, und kritisiert die Würdigung der entsprechenden Arztzeugnisse durch das Verwaltungsgericht. Die Grossmutter mütterlicherseits von C.________ F.X.________, ist am ** ** 1938 geboren. Wie aus dem ärztlichen Attest der Gesundheitsanstalt H.________ vom 4. November 2002 hervorgeht, hat diese Grossmutter vor zehn Jahren einen Herzinfarkt erlitten, leidet seit 40 Jahren an hohem Blutdruck und wurde im Jahre 1996 an der Schilddrüse operiert. Die Ärztin zieht daraus den Schluss, die Grossmutter sei nicht zur Erziehung des Enkels fähig. Der Grossvater mütterlicherseits, der am ** ** 1939 geborene G.Y.________, wurde gemäss einem ärztlichen Attest derselben Gesundheitsanstalt seit 20 Jahren gegen Zuckerkrankheit behandelt und litt an Neuropathie sowie Veränderungen an den Füssen. Die Ärztin spricht auch ihm die Fähigkeit zur Erziehung seines Enkels ab; dabei berücksichtigt sie unter anderem die niedrigen Renten. Das ärztliche Attest für die Grossmutter stellt mehr eine Krankengeschichte als ein Arztzeugnis dar; insbesondere geht daraus weder hervor, ob und wie sich der vor zehn Jahren erlittene Herzinfarkt heute gesundheitlich auswirkt, noch wird präzisiert, welche gesundheitlichen Beeinträchtigungen ihr seit 40 Jahren erhöhter Blutdruck heute konkret mit sich bringt. Entsprechend ist der von der Ärztin gezogene Schluss, wonach die Grossmutter nicht fähig sei, den Enkel zu erziehen, nicht nachvollziehbar. Dasselbe gilt für den Grossvater: Aus dem ärztlichen Attest geht, abgesehen vom Hinweis auf eine Neuropathie sowie so genannte Veränderungen an den Füssen, nicht hervor, wie sich seine Zuckerkrankheit heute konkret auswirkt; vielmehr wird auf die mögliche Progression der Krankheit und allfällige Komplikationen hingewiesen. Auch hier ist die Schlussfolgerung der Ärztin, wonach der Grossvater nicht zur Erziehung seines Enkels fähig sei, nicht nachvollziehbar. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Grossmutter erst 65 Jahre und der Grossvater 64 Jahre alt ist, und dass der bald 16-jährige C.________ nicht mehr einer Betreuung wie ein kleines Kind bedarf. Damit aber verliert der körperliche gesundheitliche Zustand der ihn betreuenden Grosseltern zunehmend an Bedeutung. Dafür, dass die geistigen Fähigkeiten der Grosseltern, die für deren Erziehungsfähigkeit eine viel grössere Rolle spielen, in irgendeiner Weise beeinträchtigt wären, finden sich in beiden ärztlichen Attesten keine Anhaltspunkte. Es ist daher nicht einzusehen, weshalb die Grosseltern nicht für den 15-jährigen Knaben sollten sorgen können. Dazu kommt, dass die Mutter, die bis zum Jahre 2001 C.________s Hauptbezugsperson war, nach wie vor in Jugoslawien wohnt, wobei nicht bekannt ist, wo genau sie wohnhaft ist. In seiner Eingabe an das Verwaltungsgericht hatte der Beschwerdeführer geltend gemacht, das Verhältnis von C.________ zu seiner Mutter sei nicht schlecht, hingegen sei sein Verhältnis zu seinem Stiefvater distanziert und ohne emotionale Wärme, und dieser wolle nicht, dass C.________ bei ihm und der Mutter lebe; die Mutter passe sich diesbezüglich dem Willen ihres Mannes an. Ob diese Weigerung des Stiefvaters, C.________ bei ihm wohnen zu lassen, unumstösslich ist, ist zweifelhaft. Aber auch wenn C.________ weiterhin von seinen Grosseltern betreut wird, hindert ihn nichts daran, seine Mutter zumindest regelmässig zu besuchen; dass der Stiefvater seiner Lebenspartnerin verweigern sollte, ihren eigenen Sohn regelmässig zu sehen, ist doch kaum anzunehmen. Ebenso ist davon auszugehen, dass, falls sich die Gesundheit der Grosseltern plötzlich drastisch verschlechtern sollte, der Stiefvater sich wohl nicht mehr weigern würde, C.________ für die kurze Zeit bis zum Erwachsenenalter bei sich wohnen zu lassen. Ein Umzug in die Schweiz würde hingegen bedeuten, dass C.________ seine Mutter, die ihn von klein auf bis zu seinem 13. Lebensjahr erzogen hat, nur noch sehr selten sehen könnte, und würde eine eigentliche Entwurzelung darstellen. Die Integration in eine fremde Kultur ist für einen 15-Jährigen von vornherein nicht einfach, auch wenn C.________ die deutsche Sprache spricht. Es drängt sich daher im heutigen Zeitpunkt keine Änderung der Betreuungsverhältnisse auf. Dabei spielt eine wesentliche Rolle, dass dem Beschwerdeführer das Sorgerecht über C.________ erst 2001 zugeteilt worden ist. Dass er sich weder während der der Zeit, als seine frühere Ehefrau und sein Sohn in Deutschland weilten (Ende 1992 bis Frühsommer 1997), noch unmittelbar danach, als sich abzeichnete, dass C.________ mit seiner Mutter wieder nach Jugoslawien zurückkehren würde, um eine Zuteilung des Sorgerechts an ihn bemühte, begründet der Beschwerdeführer heute damit, dass ein solches Gesuch damals völlig aussichtslos gewesen wäre. Ob dem so ist, kann naturgemäss rückwirkend nicht abschliessend beurteilt werden. Doch selbst wenn diese seine Hypothese zutreffen sollte, hätte der Beschwerdeführer die Aussichtslosigkeit eines Gesuchs um Neuzuteilung des Sorgerechts an ihn vor dem Jahre 2001 selber zu vertreten: Er ist im Jahre 1990 freiwillig in die Schweiz gereist, um dort ein paar Jahre als Saisonnier zu arbeiten, bevor er definitiv in der Schweiz blieb. Damit nahm er in Kauf, den bei seiner ersten Ausreise im Jahre 1990 erst gerade zweijährigen Sohn pro Jahr neun Monate nicht zu sehen und auch später nur anlässlich von Besuchsaufenthalten. Durch diese Konstellation entstand von Anfang an eine sehr enge Bindung nur zwischen C.________ und seiner Mutter, die ihn sozusagen vaterlos aufzog, und die Abweisung eines allfälligen Gesuchs um Umteilung des Sorgerechts vor 2001 durch die Behörden in Jugoslawien wäre in jeder Hinsicht nachvollziehbar gewesen. Das Verwaltungsgericht ist daher zu Recht zum Schluss gekommen, dass sich eine Änderung der Betreuungsverhältnisse im vorliegenden Fall nicht aufdrängt; die Verweigerung des Familiennachzugs ist mit Art. 17 Abs. 2 ANAG zu vereinbaren. 3.3 Wie erwähnt, kann sich der Beschwerdeführer in Bezug auf den Nachzug seines Sohnes auch auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK berufen. Indessen ist der mit der Verweigerung des Familiennachzugs verbundene Eingriff im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt; es kann dafür auf das im Zusammenhang mit Art. 17 Abs. 2 ANAG Gesagte verwiesen werden. 3.4 Der in Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens entspricht materiell der Garantie von Art. 8 EMRK und gewährt darüber hinaus im Bereich des Ausländerrechts keine zusätzlichen Ansprüche (BGE 126 II 377 E. 7 S. 394). 4. Das Verwaltungsgericht hat nicht daran gezweifelt, dass C.________, wenn er wählen könnte, bei seinem Vater in der Schweiz leben möchte. Es hatte daher auch keinen Anlass, eine Anhörung C.________s im Sinne von Art. 12 der UNO-Kinderrechtekonvention (SR 0.107) anzuordnen; das Verwaltungsgericht hat überdies zu Recht darauf hingewiesen, dass sich aus dieser Bestimmung kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Familienzusammenführung ableiten lässt (BGE 124 II 361 E. 3b S. 367). 5. Da die Verweigerung des Familiennachzugs weder Bundes- noch Staatsvertragsrecht verletzt, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. Januar 2004 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: