Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.505/2004 /grl Urteil vom 26. November 2004 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Hungerbühler, Ersatzrichterin Stamm Hurter, Gerichtsschreiber Klopfenstein. Parteien X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Bischoff, gegen Regierungsrat des Kantons Zürich, Kaspar Escher-Haus, 8090 Zürich, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, Postfach 1226, 8021 Zürich. Gegenstand Aufenthaltsbewilligung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Juni 2004. Sachverhalt: A. Der bolivianische Staatsangehörige X.________, geboren am 24. März 1953, reiste am 1. Oktober 1997 in die Schweiz ein. Am 9. Dezember 1997 verheiratete er sich mit der Schweizerin Y.________, geboren 1955. In der Folge wurde ihm eine letztmals bis zum 8. Dezember 2000 verlängerte Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der schweizerischen Ehefrau erteilt. Im Rahmen des von der Ehefrau am 17. Februar 1999 angestrengten Eheschutzverfahrens schlossen die Parteien einen Vergleich, wonach gegenseitig auf Unterhaltsbeiträge verzichtet wurde und sich X.________ verpflichtete, die eheliche Wohnung spätestens bis Mitte Mai 1999 zu verlassen. Gestützt auf diesen Vergleich schrieb der Einzelrichter des Bezirksgerichtes Meilen mit Verfügung vom 19. April 1999 das Eheschutzverfahren als erledigt ab. Am 11. November 2003 wurde die Ehe aufgrund eines gemeinsamen Scheidungsantrages geschieden. B. Bereits mit Verfügung vom 13. Februar 2001 hatte die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich das Gesuch von X.________ um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung abgewiesen und ihm zur Aufgabe der Erwerbstätigkeit und zum Verlassen des zürcherischen Kantonsgebietes Frist bis zum 15. Mai 2001 gesetzt. Hiergegen war X.________ erfolglos an den Regierungsrat des Kantons Zürich gelangt. Am 23. Juni 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 3. März 2004 gerichtete Beschwerde ab. C. Mit Eingabe vom 10. September 2004 führt X.________ Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichtes aufzuheben und ihm die Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zu erteilen. Zudem verlangt er für die vorinstanzlichen Verfahren sowie für das Verfahren vor Bundesgericht die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Die Staatskanzlei des Kantons Zürich (für den Regierungsrat) beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schliesst auf Abweisung der Beschwerde. D. Am 23. September 2004 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde - antragsgemäss - aufschiebende Wirkung zu. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Damit besteht kein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich hierfür auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen (BGE 130 II 388 E. 1.1 S. 389 f. mit Hinweisen). 1.2 Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat nach Art. 7 ANAG Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Des Weiteren hat er nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG). Die Ehe des Beschwerdeführers mit einer Schweizerin wurde am 11. November 2003 geschieden. Er hat deshalb keinen Anspruch mehr auf eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 7 Abs. 1 erster Satz ANAG (Urteil 2A.575/2002 vom 17. März 2003, E. 2.2). Sollte er aber vor der Scheidung einen Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1 zweiter Satz ANAG erworben haben, so kann er sich hierauf auch nach Beendigung der Ehe berufen (BGE 128 II 146 E. 1.1.4 S. 149). Wohl steht vorliegend keine Niederlassungsbewilligung in Frage, da sich der Beschwerdeführer damit begnügt, die Verlängerung bzw. die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu verlangen. Indessen könnte ihm, falls ein Anspruch auf Niederlassungsbewilligung bestünde, was als Rechtsfrage von Amtes wegen zu berücksichtigen ist, die - ein weniger gefestigtes Anwesenheitsrecht gewährende - Aufenthaltsbewilligung erst recht nicht verweigert werden (BGE 128 II 145 E. 1.1.3 S. 149 mit Hinweisen). Nachdem die Ehe des Beschwerdeführers mit seiner Schweizer Ehefrau mehr als fünf Jahre dauerte und er während dieser Zeit ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz gelebt hat, bevor die Scheidung rechtskräftig geworden ist, hat er grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Die Frage, ob die Bewilligung zu verweigern ist, weil einer der in Art. 7 ANAG vorgesehenen Ausnahmetatbestände oder ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot vorliegt, betrifft nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 128 II 145 E. 1.1.5 S. 50; 126 II 265 E. 1b S. 266 mit Hinweis). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher grundsätzlich zulässig und der Beschwerdeführer ist hierzu legitimiert (Art. 103 lit. a OG). 1.3 1.3.1 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. 1 und lit. b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG) gerügt werden. 1.3.2 Nach Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid gebunden, wenn - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt hat. Ist im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 7 ANAG (vgl. E. 2.1) zu beurteilen, ob eine Ehe nur (noch) formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht, gilt für die Abgrenzung zwischen Tat- und Rechtsfrage insbesondere, dass nebst Feststellungen über äussere Gegebenheiten auch Feststellungen über innere, psychische Vorgänge (Wille der Ehegatten) tatsächliche Verhältnisse betreffen. Rechtsfrage ist dagegen, ob die festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, die Berufung auf die Ehe sei rechtsmissbräuchlich oder bezwecke die Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften (BGE 128 II 145 E. 2.3 S. 152 mit Hinweisen). 2. 2.1 Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat trotz ordnungsgemässem und ununterbrochenem Aufenthalt von fünf Jahren keinen Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Anwesenheitsbewilligung (vgl. Art. 7 Abs. 1 ANAG), wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über den Aufenthalt und die Niederlassung von Ausländern zu umgehen ("Ausländerrechtsehe"), oder sich die Berufung auf die Ehe anderweitig als rechtsmissbräuchlich erweist (vgl. Art. 7 Abs. 2 ANAG; BGE 128 II 145 E. 2.1 S. 51, 127 II 49 E. 4a S. 55 mit Hinweisen). Dies ist nach der Rechtsprechung dann der Fall, wenn sich der Ausländer im fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, welche nur (noch) formell besteht oder aufrechterhalten wird mit dem alleinigen Ziel, dem Ausländer eine Anwesenheitsbewilligung zu ermöglichen. So verhält es sich insbesondere dann, wenn der schweizerische Ehegatte des um Bewilligung ersuchenden Ausländers seit Jahren von diesem getrennt lebt und mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft offensichtlich nicht mehr zu rechnen ist, wobei es auf die Ursachen der Trennung der Ehegatten nicht ankommt (BGE 128 II 145 E. 3.4 S. 154, 127 II 49 E. 5d S. 59 f.). Die Berufung auf die Ehe läuft in einem solchen Fall darauf hinaus, dem Ausländer völlig losgelöst von der Aussicht auf ein irgendwie geartetes Zusammenleben mit dem schweizerischen Ehegatten den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen; darauf ist Art. 7 ANAG nicht ausgerichtet (BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151; 127 II 49 E. 5 S. 56 ff. mit Hinweisen). 2.2 Das Verwaltungsgericht hat wie zuvor schon der Regierungsrat die vorstehend dargestellten, von der Rechtsprechung zu Art. 7 ANAG entwickelten Kriterien vollständig und zutreffend wiedergegeben und sich bei der Entscheidung darüber, ob dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung verweigert werden dürfe, davon leiten lassen. Die kantonalen Behörden haben die Nichtverlängerung der Bewilligung ausdrücklich nicht damit begründet, dass der Beschwerdeführer eine Scheinehe eingegangen sei. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr die Bewilligungsverweigerung deswegen geschützt, weil die Berufung auf die inzwischen geschiedene Ehe ausschliesslich dazu diene, dem Beschwerdeführer den weiteren Verbleib in der Schweiz zu sichern. 2.3 Der Beschwerdeführer und seine Schweizer Ehegattin haben bis Mitte Mai 1999, d.h. lediglich während rund siebzehn Monaten in ehelicher Gemeinschaft zusammengelebt. Der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes war ein von der Ehefrau im Februar 1999 eingeleitetes Eheschutzverfahren vorangegangen, welches mit einem Vergleich endete. Darin verpflichtete sich der Beschwerdeführer unter anderem, die eheliche Wohnung per 15. Mai 1999 zu verlassen. Mit Schreiben vom 3. Juni 1999 bzw. 21. Dezember 1999 teilte Y.________ der Fremdenpolizei des Kantons Zürich (heute Migrationsamt) mit, dass sie an einer Aufrechterhaltung der Ehe mit dem Beschwerdeführer nicht interessiert sei und seit seinem Auszug aus der ehelichen Wohnung am 15. Mai 1999 keinen Kontakt mehr zu ihm habe. Da sich der Beschwerdeführer der Scheidung widersetze, müsse sie die vierjährige Trennungsfrist abwarten. Demgegenüber gab der Beschwerdeführer am 9. Dezember 1999 bzw. am 20. November 2000 an, dass seine Ehefrau über eine Wiederaufnahme der ehelichen Wohngemeinschaft entscheide bzw. dass er sie nach wie vor liebe; er wünsche eine Wiederaufnahme der ehelichen Beziehung und habe mit seiner Frau deswegen mehrere Male telefoniert. Erstmals vor Verwaltungsgericht machte der Beschwerdeführer geltend, er habe sich nach der Trennung um seine frühere Frau nicht nur telefonisch gekümmert, sondern sie auch immer wieder aufgesucht, wenn sie sich psychisch in Not befunden habe. Am 11. November 2003 wurde die Ehe schliesslich geschieden, wobei beide Ehegatten ihren Scheidungswillen erklärten. 2.4 Angesichts des kurzen ehelichen Zusammenlebens von nur rund 17 Monaten, der Trennungszeit von über vier Jahren bis zur rechtskräftigen Ehescheidung sowie des längst erloschenen Ehewillens der Ehegattin durfte das Verwaltungsgericht ohne Verletzung von Bundesrecht darauf schliessen, dass die Führung einer Lebensgemeinschaft schon seit längerer Zeit, jedenfalls vor Ablauf der Fünfjahresfrist von Art. 7 Abs. 1 ANAG (vgl. BGE 128 II 145 E. 1.1.4 und 1.1.5) nicht mehr beabsichtigt und objektiv nicht mehr zu erwarten war. Der Beschwerdeführer hatte sich offensichtlich darauf eingerichtet, die nur noch auf dem Papier bestehende Ehe trotz faktischer Trennung und fehlender Aussicht auf Wiedervereinigung allein wegen des damit verbundenen Anwesenheitsrechts aufrechtzuerhalten. Hierzu dient Art. 7 ANAG nicht. Die gesetzliche Regelung will die Führung des Familienlebens in der Schweiz - allenfalls auch in einer vorübergehenden Krisensituation - ermöglichen und absichern, jedoch nicht einem missbräuchlichen, ausschliesslich fremdenpolizeilich motivierten Festhalten an einer inhaltsleeren Ehe Vorschub leisten (vgl. BGE 127 II 49 E. 5a mit Hinweisen). Die Berufung auf eine solche Ehe erweist sich damit als rechtsmissbräuchlich. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, lässt die für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz nicht als offensichtlich unrichtig oder unvollständig erscheinen (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 286): Das Verwaltungsgericht hat den Einwand des Beschwerdeführers, dass bei einer psychisch Erkrankten wie seiner Ehefrau mit einer Versöhnung ohne weiteres zu rechnen gewesen sei, gewürdigt und mit nachvollziehbarer Begründung verworfen. Der Beschwerdeführer nennt denn auch keinen einzigen selbst bloss annähernd konkreten Anhaltspunkt dafür, dass seit Mai 1999 zu irgendeinem Zeitpunkt die Wiederaufnahme einer ehelichen Lebensgemeinschaft mit seiner Frau möglich erschien. Gestützt auf den Umstand, dass die Ehefrau seit 1999 wiederholt und kontinuierlich ihren Scheidungswillen bekundet hatte und in der Zwischenzeit auch neue Beziehungen eingegangen war, durfte das Verwaltungsgericht dies zu Recht als unrealistisch einschätzen. Schon der Regierungsrat hatte erwogen, gemäss den Ausführungen der Ehefrau im Eheschutzverfahren habe diese sich durch das Verhalten des Beschwerdeführers sowohl finanziell als auch emotional vollständig überfordert gefühlt, und manchmal sei es auch zu Handgreiflichkeiten gekommen. Wenn der Beschwerdeführer nun erstmals vor Bundesgericht dieses Verhalten in Abrede stellt und geltend macht, die Ehefrau habe sich ihm gegenüber rechtsmissbräuchlich verhalten bzw. er sei ihren willkürlichen Launen ausgesetzt gewesen, so ist er damit nicht zu hören (Art. 105 Abs. 2 OG). Es hätte am anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer gelegen, bereits im vorinstanzlichen Verfahren die Vorwürfe gegen ihn substantiiert zu entkräften und Umstände zu nennen, die auf einen anderen Sachverhalt schliessen lassen könnten. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers spielt es auch keine Rolle, wer das Scheitern der Beziehung letztlich zu verantworten hat (Urteile 2A.143/2003 vom 9. April 2003 E. 2.2 und 2A.86/2003 vom 16. Mai 2003 E. 3.2.1), bzw. welche Gründe dafür massgebend sind (BGE 128 II 145 E. 3.4 S. 154; 127 II 49 E. 5d S. 59 f.). Wenn das Verwaltungsgericht die Schilderungen des Beschwerdeführers, wonach er die Ehefrau zusätzlich auch noch persönlich aufgesucht habe, sowie diejenigen der ehemaligen Schwiegereltern als "klar zweckgerichtet, inhaltlich reichlich unbestimmt, spekulativ und ebenfalls widersprüchlich" einschätzte, so ist dies angesichts der Interessenlage und auch im Lichte der Akten vertretbar, zumal der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer noch im Verfahren vor Regierungsrat geltend gemacht hatte, er habe mit der Ehefrau lediglich mehrfach telefoniert. Selbst wenn der Beschwerdeführer neben den telefonischen Kontakten noch weitere Anstrengungen zur Rettung der Ehe gemacht haben sollte, konnte auch für ihn nach mehrjähriger faktischer Trennung und angesichts der von ihm selbst zugestandenen Tatsache, dass sich seine ehemalige Gattin in der Zwischenzeit mehreren anderen Männern zugewandt hatte, bei objektiver Einschätzung der gesamten Umstände kein Zweifel mehr am definitiven Scheitern der Ehe bestehen. Soweit der Beschwerdeführer unter Verweis auf ein Schreiben seines ehemaligen Schwiegervaters auf seine nach der Trennung wieder entstandenen freundschaftlichen Beziehungen zur geschiedenen Ehefrau hinweist, ändert dies nichts am Ergebnis, dass der Beschwerdeführer sich missbräuchlich auf eine nur (noch) der Form nach bestehenden Ehe berufen hatte. 2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die kantonalen Behörden durch die Verweigerung der anbegehrten Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung kein Bundesrecht verletzt haben. Die dagegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich in der Sache mithin als unbegründet. 3. Aus dem Gesagten folgt ebenso, dass das Verwaltungsgericht die für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung erforderlichen Erfolgsaussichten für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren zulässigerweise absprechen und das diesbezügliche Gesuch ohne Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV abweisen durfte. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermag somit auch in diesem Punkt nicht durchzudringen. 4. Dies führt zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der Beschwerdeführer hat auch für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Er konnte indessen nicht ernsthaft mit einer Gutheissung der Beschwerde rechnen. Die gestellten Rechtsbegehren sind als zum Vornherein aussichtslos zu betrachten (Art. 152 OG); das Gesuch ist infolgedessen abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Seiner angespannten Finanzlage wird bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung getragen. Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. November 2004 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: