Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.548/2006 /leb Urteil vom 6. November 2006 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Betschart, Hungerbühler, Gerichtsschreiberin Dubs. Parteien X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Federspiel, gegen Regierungsrat des Kantons Zürich, Kaspar Escher-Haus, 8090 Zürich, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, Militärstrasse 36, Postfach, 8090 Zürich. Gegenstand Aufenthalt im Kanton Zürich und Erteilung der Niederlassungsbewilligung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, vom 12. Juli 2006. Sachverhalt: A. X.________ (geb. 1973), Staatsangehöriger von Serbien-Montenegro, reiste im Oktober 1993 von Deutschland, wo er ein Asylgesuch gestellt hatte, illegal in die Schweiz ein und wurde am darauf folgenden Tag ausgeschafft. Im Juni 1995 reiste er erneut illegal in die Schweiz ein, ersuchte erfolglos um Asyl und tauchte in der Folge unter. Am 29. November 1996 wurde gegen ihn eine Einreisesperre bis zum 28. November 2001 verhängt. Am 14. Januar 1994 wurde X.________ vom Bezirksgericht Kreuzlingen zu einer Woche Gefängnis bedingt und einer Busse von Fr. 150.-- wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) verurteilt. Am 20. Dezember 1995 verurteilte ihn die Bezirksanwaltschaft Zürich zu 30 Tagen Gefängnis bedingt wegen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz und gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige sowie wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte. Am 7. Juni 1996 wurde er vom Bezirksgericht Uster zu fünf Monaten Gefängnis unbedingt wegen Diebstahls, mehrfacher Hehlerei, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs, mehrfacher Widerhandlung gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen und Vergehen gegen die Ausländergesetzgebung (ANAG) verurteilt. B. Am 23. Juni 1997 heiratete X.________ eine Landsfrau, die in der Schweiz über eine Niederlassungsbewilligung verfügt. Aufgrund der Heirat wurde ihm eine Aufenthaltsbewilligung (letztmals verlängert bis 22. Dezember 2003) zum Verbleib bei der Ehefrau erteilt. C. Am 10. März 1998 wurde X.________ vom Bezirksgericht Zürich wegen Hehlerei zu drei Monaten Gefängnis unbedingt verurteilt. Am 16. Februar 1999 wurde er durch die Bezirksanwaltschaft Zürich des Fahrens trotz entzogenem Führerausweis und der Verletzung von Verkehrsregeln schuldig gesprochen, wobei von der Ausfällung einer Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 16. Februar 1999 abgesehen wurde. Mit Verfügung vom 5. August 1999 wurde X.________ von der Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich aufgrund der erfolgten Verurteilungen fremdenpolizeilich verwarnt. D. Am 26. März 2003 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Aargau zu zehn Monaten Zuchthaus unbedingt und zu einer bedingten Landesverweisung für drei Jahre wegen mehrfachen bandenmässigen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs und betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage. Am 4. Juli 2003 wurde X.________ vom Obergericht des Kantons Zürich zu 24 Monaten Zuchthaus wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfachen Hausfriedensbruchs verurteilt. Im Frühling 2003 zogen die Ehegatten gemeinsam nach Glattbrugg, die Ehefrau kehrte aber bereits Anfang Mai 2003 wieder nach Winterthur zurück. Selbst als X._________ am 20. November 2003 aus der Untersuchungshaft entlassen wurde, nahm er das eheliche Zusammenleben nicht wieder auf. Zwar meldete er sich am 20. Februar 2004 ebenfalls in Winterthur an, befand sich jedoch ab 24. April 2004 erneut in Untersuchungshaft und anschliessend bis 25. Juni 2005 im Strafvollzug. Die Ehefrau zog offenbar im Sommer 2004 in den Kanton Waadt, wo ihr im Frühling 2005 die Niederlassungsbewilligung erteilt wurde. E. Mit Verfügung vom 28. Januar 2004 verweigerte die Direktion für Soziales und Sicherheit (Migrationsamt) des Kantons Zürich X.________ die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Dagegen rekurrierte X.________ erfolglos an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Gegen den Regierungsratsbeschluss beschwerte er sich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und ersuchte um Erteilung der Niederlassungsbewilligung, eventualiter um Verlängerung der Aufenhaltsbewilligung. Mit Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 9. Mai 2005 wurde er des Raubs sowie des Versuchs hierzu, des Diebstahls sowie des Versuchs hierzu, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der einfachen Körperverletzung sowie der Widerhandlung und der Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen und mit 24 Monaten Zuchthaus bestraft. Gegen dieses Urteil ist zurzeit noch eine Berufung hängig. Am 12. Juli 2006 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde betreffend Aufenthaltsbewilligung ab, soweit es darauf eintrat. F. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 15. September 2006 beantragt X.________, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 12. Juli 2006 "und damit auch die Entscheide der früheren Instanzen" aufzuheben, wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs die Sache zu neuer Beurteilung an die zuständige Behörde zurückzuweisen und eventualiter die Niederlassungsbewilligung bzw. zumindest die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Weiter stellt er das Begehren, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Das Bundesgericht hat die Akten des Verwaltungsgerichts beigezogen, jedoch keine Vernehmlassungen eingeholt. G. Mit Präsidialverfügung vom 20. September 2006 wurde der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorläufig die aufschiebende Wirkung zuerkannt. H. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (BGE 130 II 281 E. 2.1 S. 284; 128 II 145 E. 1.1.1 S. 148 mit Hinweisen). 1.2 Der ausländische Ehegatte eines niedergelassenen Ausländers hat Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen (Art. 17 Abs. 2 ANAG Satz 1; vgl. BGE 130 II 113 E. 4.1 S. 116); nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Satz 2). Unbestrittenermassen lebt der Beschwerdeführer seit etlicher Zeit getrennt von seiner Ehegattin. Ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 17 Abs. 2 Satz 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) kann insoweit nicht mehr geltend gemacht werden. Es kann sich einzig darum handeln, ob der Beschwerdeführer noch vor der Trennung einen Anspruch auf Niederlassungsbewilligung erworben hatte. Die Erteilung der Niederlassungsbewilligung ist zwar nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens; hätte der Beschwerdeführer indessen einen Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung, schlösse dies auch das - weniger weit gehende - Recht auf eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ein (BGE 128 II 145 E. 1.1.4 S. 149). Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob das innerstaatliche Recht bzw. das Recht auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK, wofür eine gelebte und intakte eheliche Beziehung Voraussetzung wäre, dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung einräumt. Diese Frage kann auch im vorliegenden Verfahren dahingestellt bleiben, da sich die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung ohnehin als bundesrechtskonform, konventionskonform und verhältnismässig erweist. 1.3 Anfechtungsobjekt ist einzig der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich. Soweit vorliegend auch die Aufhebung der unterinstanzlichen Verfügungen verlangt wird, ist daher auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten. 1.4 Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, so ist deren Sachverhaltsfeststellung für das Bundesgericht verbindlich, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensgarantien erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). 2. Der Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 17 Abs. 2 ANAG erlöscht, wenn der Anspruchsberechtigte gegen die öffentliche Ordnung verstossen hat (letzter Satz). Das in Art. 8 EMRK garantierte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gilt ebenfalls nicht absolut. Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Erteilung der Bewilligung und der öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei letztere in dem Sinn überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (BGE 122 II 1 E. 2 S. 6 mit Hinweis). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer ist wiederholt straffällig geworden und deshalb zu Freiheitsstrafen von insgesamt etwas mehr als dreieinhalb Jahren verurteilt worden. Er hat somit offensichtlich gegen die öffentliche Ordnung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 ANAG verstossen. Zudem ist aufgrund der strafrechtlichen Verurteilungen auch der Ausweisungsgrund nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG erfüllt. 3.2 Zwar sind nicht alle begangenen Straftaten als wirklich gravierend einzustufen, jedoch hat sich der Beschwerdeführer immer schwerere Verfehlungen zu Schulden kommen lassen. So erfolgten seine letzten rechtskräftigen Verurteilungen wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls. Der Beschwerdeführer liess sich weder durch die zahlreichen Verurteilungen noch durch die fremdenpolizeiliche Verwarnung beeindrucken und von weiteren Straftaten abhalten. Das Verschulden des Beschwerdeführers, der achtmal wegen zum Teil gravierender Delikte rechtskräftig verurteilt wurde, wiegt schwer. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, ist zudem von einem erheblichen Rückfallrisiko auszugehen. Es besteht somit ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers. 3.3 Der Beschwerdeführer reiste im Alter von 23 Jahren in die Schweiz ein. Er hat somit seine Kindheit sowie die prägenden Jugendjahre in seiner Heimat verbracht. Er hält sich zwar seit insgesamt über zehn Jahren in der Schweiz auf, wobei es sich jedoch erst seit 1997 um einen ordnungsgemässen Aufenthalt handelt und dieser zudem durch die in Untersuchungshaft und im Strafvollzug verbrachte Zeit (mehr als drei Jahre) relativiert wird. Die Vorinstanz durfte ohne weiteres davon ausgehen, dass sich der Beschwerdeführer in der Schweiz primär im heimatlichen Kulturkreis bewegt. Er ist mit einer Landsfrau verheiratet, wohnt bei seiner Schwester und seinem Schwager, der ebenfalls aus dem ehemaligen Jugoslawien stammt, und hat auch Straftaten zusammen mit Landsleuten verübt. Unter diesen Umständen erübrigten sich weitere Abklärungen betreffend sein soziales Umfeld. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs oder einer offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts kann diesbezüglich jedenfalls nicht die Rede sein. Selbst wenn der Beschwerdeführer auch gewisse Kontakte zu Schweizer Bürgern pflegt, was aufgrund der Aufenthaltsdauer zu erwarten ist, kann daraus noch nicht auf eine ausserordentlich gute Integration geschlossen werden. Das repetitive strafbare Verhalten des Beschwerdeführers zeigt vielmehr auf, dass es diesem nicht gelingt, sich an die hier geltende Rechtsordnung anzupassen. Dem Beschwerdeführer, der sowohl albanisch als auch serbokroatisch spricht und mit den Gepflogenheiten seines Heimatlandes nach wie vor vertraut ist, ist eine Rückkehr dorthin zumutbar. Dass er nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug wieder eine Anstellung gefunden hat, ändert daran nichts. Aus dem Umstand, dass die Landesverweisung bedingt ausgesprochen worden ist, kann der Beschwerdeführer ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten, zumal dies die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht ausschliesst (vgl. BGE 129 II 215 E. 3.2 S. 216 f.). 3.4 Ob der Beschwerdeführer zu seiner Ehefrau, die bereits im Jahr 2003 von Scheidung sprach und seit zwei Jahren im Kanton Waadt lebt, eine intakte Beziehung hat, kann dahingestellt bleiben, weshalb die Vorinstanz ohne Gehörsverletzung auf zusätzliche Abklärungen verzichten durfte. Die Ehefrau stammt aus dem gleichen Land wie der Beschwerdeführer. Sie beherrscht die heimatlichen Sprachen und pflegt gemäss eigenen Angaben gute Kontakte zu ihren Verwandten im Kosovo, wo sie auch Freunde hat. Zudem musste sie aufgrund der vom Beschwerdeführer verübten Straftaten bereits im Zeitpunkt der Eheschliessung damit rechnen, die Ehe allenfalls nicht in der Schweiz leben zu können. Es wäre ihr daher zuzumuten, dem Beschwerdeführer ins Heimatland zu folgen, falls sie das eheliche Zusammenleben wieder aufnehmen möchte. 3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass aufgrund der wiederholten, immer schwereren Straftaten und des erheblichen Rückfallrisikos das öffentliche Interesse an der Entfernung des Beschwerdeführers dessen privates Interesse am weiteren Verbleib in der Schweiz überwiegt. Der angefochtene Entscheid verletzt daher Bundesrecht nicht. Die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung erweist sich zudem als verhältnismässige Massnahme im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK. Zur Begründung kann ergänzend auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG). 4. 4.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach offensichtlich unbegründet und im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 4.2 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung kann bereits wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren nicht entsprochen werden (Art. 152 Abs. 1 OG); ob der Beschwerdeführer bedürftig ist, wofür er keine Belege eingereicht hat, braucht daher nicht geprüft zu werden. Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht, 4. Abteilung, 4. Kammer, des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. November 2006 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: