Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.56/2003 /bie Urteil vom 4. Juni 2003 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Hungerbühler, Merkli, Gerichtsschreiber Küng. Parteien K.________, Zürich, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Pierre-Marie Waldvogel, Postfach, 8039 Zürich, gegen Regierungsrat des Kantons Zürich, Kaspar Escher-Haus, 8090 Zürich, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, Militärstrasse 36, Postfach, 8021 Zürich. Gegenstand Aufenthaltsbewilligung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Dezember 2002. Sachverhalt: A. Der jugoslawische Staatsangehörige K.________, geboren 1976 in X.________/Montenegro, reiste am 9. Juni 1998 illegal in die Schweiz ein. Tags darauf stellte er ein Asylgesuch; er wurde dem Kanton Aargau zugewiesen. Am 21. Dezember 1998 heiratete K.________ die aus Bosnien-Herzegowina stammende P.________, geborene S.________, die im Januar 1989 zu ihren Eltern in die Schweiz gezogen war und die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich besitzt. Am 25. Februar 1999 erhielt er eine befristete Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau im Kanton Zürich. Das Bundesamt für Flüchtlinge schrieb demzufolge das Asylgesuch als gegenstandslos geworden ab. B. Mit Strafbefehl des Bezirksamts Aarau vom 12. März 1999 wurde K.________ wegen der illegalen Einreise in die Schweiz zu einer Gefängnisstrafe von 14 Tagen verurteilt. Es wurde ihm der bedingte Strafvollzug gewährt und eine Probezeit von zwei Jahren auferlegt. Am 25. September 1999 wurde K.________ in Zürich wegen des Verdachts auf Drogenhandel verhaftet und in Untersuchungshaft versetzt. Nachdem er am 8. Oktober 1999 entlassen worden war, wurde er am 18. Januar 2000 wegen desselben Verdachts erneut verhaftet und in Untersuchungshaft genommen. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte K.________ am 15. Juni 2000 wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG; SR 812.121), wegen Vergehens gegen das Waffengesetz (WG; SR 514.54) sowie mehrfacher Übertretung des Strassenverkehrsgesetzes (SVG; SR 741.01) zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus und Fr. 100.-- Busse; zugleich ordnete es den Vollzug der am 12. März 1999 ausgefällten Freiheitsstrafe von 14 Tagen Gefängnis an. Auf Berufung von K.________ hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 16. November 2000 dieses Urteil und den Widerruf. Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen. C. Nachdem K.________ am 14. September 2001 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen worden war (Probezeit zwei Jahre), verurteilte ihn die Bezirksanwaltschaft Bülach unter anderem wegen Urkundenfälschung (besonders leichter Fall) mit Strafbefehl vom 23. Mai 2002 zu einer Busse von Fr. 1'100.--. D. Am 10. Mai 2001 verfügte die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich (Fremdenpolizei, heute Migrationsamt), das Gesuch von K.________ um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich werde abgewiesen; er habe das zürcherische Kantonsgebiet unverzüglich nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen. Den von K.________ gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 3. Juli 2002 ab; die Direktion für Soziales und Sicherheit wurde angewiesen, K.________ eine neue Frist zum Verlassen des Kantons Zürich zu setzen. Mit Urteil vom 4. Dezember 2002 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die von K.________ gegen den Rekursentscheid des Regierungsrates gerichtete Beschwerde ab. E. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 23. Januar 2003 beantragt K.________ dem Bundesgericht, die Entscheide des Migrationsamtes, des Regierungsrates und des Verwaltungsgerichts aufzuheben; das Migrationsamt sei anzuweisen, seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Der Regierungsrat des Kantons Zürich und das Bundesamt für Ausländerfragen beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Zur Begründung verweisen sie auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts, der Regierungsrat zudem auf seinen Rekursentscheid. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich stellt ebenfalls unter Hinweis auf die Erwägungen seines angefochtenen Entscheides den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. F. Mit Verfügung vom 10. April 2003 erteilte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG). Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Damit besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung, es sei denn, der Ausländer könne sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen (BGE 128 II 145 E. 1.1.1 mit Hinweisen). 1.2 Gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG hat der Ausländer, dessen Ehegatte im Besitz der Niederlassungsbewilligung ist, Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen. Die Ehefrau des Beschwerdeführers ist im Besitz der Niederlassungsbewilligung. Dieser hat insoweit einen Rechtsanspruch auf die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, da die Ehegatten weiterhin zusammen wohnen wollen. 1.3 Im Weiteren ergibt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch aus dem in Art. 8 EMRK garantierten Schutz des Familienlebens ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung für einen Ausländer, dessen nahe Angehörige, insbesondere dessen Ehegatte, ein festes Anwesenheitsrecht in der Schweiz haben, sofern die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (BGE 124 II 361 E. 1b S. 364, mit Hinweisen). Für die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung kann sich der Beschwerdeführer somit auch auf Art. 8 EMRK berufen, da seine jetzige Ehe unbestrittenermassen intakt ist und gelebt wird. Der Beschwerdeführer beanstandet in diesem Zusammenhang, die Vorinstanz sei unzutreffend davon ausgegangen, er könne sich hinsichtlich seiner Beziehung zur Stieftochter nicht direkt auf Konventions- bzw. Verfassungsrecht berufen. Die entsprechenden Ausführungen betreffen einzig die Eintretensprüfung. Da bereits die Vorinstanz (zu Recht) erkannt hat, der mit einer Niedergelassenen verheiratete und zusammenlebende Beschwerdeführer habe schon aus diesem Grund gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG, Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV grundsätzlich Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, durfte sie die Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Stieftochter als für das Eintreten unwesentlich betrachten. Da im Lichte von Art. 8 Ziff. 1 EMRK die Beziehung zur Kernfamilie, d.h. zur Ehefrau und den gemeinsamen leiblichen minderjährigen Kindern geschützt ist (vgl. BGE 127 II 60 E. 1d/aa S. 65; 122 II 289 E. 1c S. 292 f.; Urteil 2A.477/1999 vom 11. Mai 2000 E. 4), erscheint im Übrigen fraglich, ob der Schutzbereich auch die Beziehung zu Stiefkindern erfasst. Die Frage kann aber offen bleiben. 1.4 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten zulässig, und der Beschwerdeführer ist hierzu legitimiert (Art. 103 lit. a OG). 2. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat jedoch - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG). Die hinsichtlich des Sachverhalts limitierte Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts schränkt die Möglichkeit weitgehend ein, neue Tatsachen und Beweismittel vorzutragen. Insbesondere können nachträgliche Veränderungen des Sachverhalts in der Regel nicht mehr berücksichtigt werden, denn einer Behörde ist nicht vorzuwerfen, sie habe den Sachverhalt im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG fehlerhaft festgestellt, wenn sich dieser nach ihrem Entscheid verändert hat (BGE 128 II 145 E. 1.2.1 mit Hinweisen). Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE 128 II 145 E. 1.2.2 mit Hinweis). 3. Gemäss Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG erlischt der Anspruch des Ausländers auf Erteilung oder Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, wenn er gegen die "öffentliche Ordnung" verstossen hat. Diese Voraussetzung für ein Erlöschen des Anspruches ist weniger streng als im Fall des ausländischen Ehegatten eines Schweizers oder einer Schweizerin, bei dem gemäss Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG ein Ausweisungsgrund (Art. 10 ANAG) vorliegen muss und unter Beachtung der Kriterien von Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201) - Schwere des Verschuldens, Dauer der Anwesenheit, persönliche und familiäre Nachteile - eine Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG stattzufinden hat. Nach Art. 17 Abs. 2 ANAG genügt bereits ein Verstoss gegen die öffentliche Ordnung. Zwar muss auch in diesem Falle die Verweigerung der Bewilligung nach den allgemeinen Regeln des Verwaltungsrechts verhältnismässig sein; da aber bereits geringere öffentliche Interessen für ein Erlöschen des Anspruchs genügen, sind auch die entgegenstehenden privaten Interessen weniger stark zu gewichten als bei einer Ausweisung (BGE 120 Ib 129 E. 4a S. 130 f., mit Hinweisen). Eine vergleichbare Interessenabwägung setzt im Übrigen gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK auch ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens voraus (BGE 122 II 1 E. 2 S. 5 f., mit Hinweisen). Dass die Verweigerung des Nachzugsrechts für den ausländischen Ehepartner eines Schweizer Bürgers grundsätzlich an strengere Voraussetzungen geknüpft ist als beim Ehepartner eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung, lässt sich damit begründen, dass die Beziehungen zur Schweiz sind in der Regel enger sind, wenn ein Ausländer einen schweizerischen Partner heiratet, als bei der Eheschliessung mit einem ausländischen Partner, der im Besitz der Niederlassungsbewilligung ist (Urteil 2A.42/2001 vom 11. Mai 2001 E. 3a). 4. 4.1 Der Beschwerdeführer wurde mit rechtskräftigem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes, wegen Vergehens gegen das Waffengesetz sowie mehrfacher Übertretung des Strassenverkehrsgesetzes zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus und Fr. 100.-- Busse verurteilt; zugleich wurde der Vollzug der am 12. März 1999 wegen der illegalen Einreise in die Schweiz ausgefällten Freiheitsstrafe von 14 Tagen Gefängnis angeordnet. 4.2 Die vom Beschwerdeführer begangenen Delikte stellen sogar einen Ausweisungsgrund im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG dar. Damit ist ohne weiteres zugleich ein Verstoss gegen die öffentliche Ordnung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 ANAG gegeben, weshalb der Anspruch des Beschwerdeführers auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung grundsätzlich erloschen ist. 4.3 Es bleibt somit lediglich zu prüfen, ob die Nichtverlängerung verhältnismässig ist. Dabei ist namentlich auf die Schwere des Verschuldens, auf die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz sowie auf die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile abzustellen (E. 3); Die Prüfung der Verhältnismässigkeit ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei prüft; es ist ihm jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität) - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (BGE 125 II 105 E. 2a). 5. 5.1 Ausgangspunkt und Massstab für die fremdenpolizeiliche Interessenabwägung ist die vom Strafrichter verhängte Freiheitsstrafe. Der Beschwerdeführer ist insbesondere wegen Verkaufs, Vermittlung, Besitzes und Beförderns bzw. Anstalten Treffens hierzu von Heroin (ca. 204 Gramm) und Kokain (ca. 304 Gramm) zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Bei einem mit einer Schweizerin verheirateten Ausländer, der erstmals um eine Bewilligung ersucht oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer deren Erneuerung beantragt, hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass die Grenze, von der an in der Regel selbst dann keine Bewilligung mehr erteilt wird, wenn dem Ehepartner die Ausreise nur schwer zumutbar erscheint, bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren liegt (sog. Reneja-Praxis). Dabei handelt es sich allerdings nur um einen Richtwert. Bezüglich des Strafmasses wird keine feste Grenze gezogen (BGE 120 Ib 6 E. 4b S. 14). Es ist immer nach den Umständen des Einzelfalles zu entscheiden, ob das öffentliche Interesse an der Fernhaltung oder das private Interesse des Betroffenen, mit seiner Familie in der Schweiz leben zu können, vorzugehen hat. Das Bundesgericht hat denn auch schon Beschwerden gegen die Ausweisung von mit Schweizer Bürgern verheirateten Ausländern abgewiesen, in welchen geringere Freiheitsstrafen ausgesprochen worden waren (vgl. etwa Urteil 2A.571/2001 vom 29. April 2002: 18 Monate Gefängnis bedingt wegen qualifizierter BetmG-Widerhandlung). Andererseits bedarf es besonderer Umstände, wenn die Bewilligung trotz einer höheren Strafe erteilt oder erneuert werden soll (Urteil 2A.296/2001 vom 22. Oktober 2001 E. 3a/aa). 5.2 Bei Straftaten im Zusammenhang mit dem Betäubungsmittelgesetz verfolgt das Bundesgericht eine strenge Praxis (BGE 125 II 521 E. 4a/ aa S. 527). Die vom Beschwerdeführer begangenen Straftaten wiegen schwer. Auch das Obergericht hat sein Verschulden mit Bezug auf die Betäubungsmitteldelikte im Rahmen des schweren Falles als erheblich bezeichnet. Der Beschwerdeführer war selber nicht drogenabhängig und verfügte über eine gute Schulbildung (Abschluss der Mittelschule/ Gymnasium T.________) sowie eine Ausbildung als Automechaniker, die ihm gute legale Erwerbschancen eröffnet hätten. Er handelte aus rein finanziellen Motiven. Es kommt hinzu, dass er auch während der Probezeit und nach Einleitung der Strafuntersuchung delinquierte. Schliesslich wurde er zusätzlich wegen Verstosses gegen die Waffengesetzgebung und verschiedener SVG-Delikte schuldig gesprochen. Das Interesse an der Fernhaltung von Ausländern, die an der Verbreitung von Drogen teilnehmen, ist grundsätzlich als gewichtig zu beurteilen (vgl. auch Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 19. Februar 1998 i.S. Dalia, PCourEDH 1998 I S. 76, insbes. N. 54). Dies gilt umso mehr für einen Täter, der - wie der Beschwerdeführer - in einer kurzen Zeitspanne eine nicht unbedeutende Menge von Heroin und Kokain umgesetzt hat, dabei in einer organisierten Art und Weise vorgegangen ist und wusste oder annehmen musste, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. 5.3 Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat in seinem Beschluss vom 3. Juli 2002 in zutreffender Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausführlich und sorgfältig dargelegt, aus welchen Gründen die privaten Interessen der Betroffenen an einem Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz angesichts der Schwere seiner Straftaten das entgegenstehende öffentliche Interesse an seiner Wegweisung nicht aufzuwiegen vermögen (E. 6). Auf diese überzeugenden Ausführungen hat bereits die Vorinstanz verwiesen. Die Vorinstanz hat insbesondere darauf hingewiesen, dass der Umstand, dass die (urteilsunfähige) Mutter des Beschwerdeführers während eines Besuches in Zürich versucht habe, ihre Schwiegertochter - die seither an einer starken posttraumatischen Belastungsstörung leide - zu töten, berücksichtigt worden ist. Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht geeignet, die Ausführungen des Regierungsrates und die ergänzende Begründung der Vorinstanz bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Es kann darauf verwiesen werden. Von einer Integration und Resozialisierung bzw. besonderen Verwurzelung des Beschwerdeführers kann angesichts seiner (in Freiheit) kurzen Aufenthaltsdauer in der Schweiz nicht die Rede sein. Der Beschwerdeführer wurde zudem bereits neun Monate nach seiner Heirat erstmals wegen des Verdachts der BetmG-Widerhandlung in Untersuchungshaft genommen. Dass die Ausweisung des Beschwerdeführers dessen Ehefrau, die mit ihrem Kind in der Schweiz bleiben möchte, psychisch stark belasten werde, vermag zu keiner anderen Interessenabwägung zu führen. Insbesondere werden in der Beschwerde keine zwingenden Gründe dargelegt, aus welchen ihr die Ausreise mit ihrer Familie in ihre eigene Heimat Bosnien-Herzegowina, wo sie möglicherweise noch Familienangehörige hat (vgl. Beschwerde S. 5, Ziff. 9) - die Schwiegermutter lebt in Montenegro -, nicht zugemutet werden könnte. Dass die allenfalls noch erforderliche medizinische und fachliche Betreuung der Ehefrau dort nicht möglich wäre, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Dass diese in der Schweiz viel besser gewährleistet sei, spielt dabei keine entscheidende Rolle, denn es ist ihr nicht verwehrt, im Rahmen ihrer Niederlassungsbewilligung in der Schweiz zu verbleiben, bis sich ihr Gesundheitszustand gebessert hat. Zudem ist dieser Nachteil angesichts der Schwere der in Frage stehenden Straftaten, die eine entsprechende Rücksichtnahme nicht zulässt, hinzunehmen. 5.4 Unter Berücksichtigung aller Umstände und insbesondere der Tatsache, dass der Beschwerdeführer seine familiären Beziehungen im Rahmen besuchsweiser Aufenthalte weiter wird pflegen können, da er nicht ausgewiesen, sondern lediglich seine Aufenthaltsbewilligung nicht erneuert wurde, verletzt der angefochtene Entscheid weder Art. 17 ANAG noch Art. 8 EMRK oder Art. 13 BV. 6. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen. Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 4. Juni 2003 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: