Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.57/2004 /kil Urteil vom 4. Februar 2004 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Müller, Merkli, Gerichtsschreiberin Diarra. Parteien X.________, Beschwerdeführer, gegen Regierungsrat des Kantons Zürich, Kaspar Escher-Haus, 8090 Zürich, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, Militärstrasse 36, Postfach, 8021 Zürich. Gegenstand Aufenthaltsbewilligung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 3. Dezember 2003. Sachverhalt: A. Der algerische Staatsangehörige X.________, geboren am ... 1969, reiste im Herbst 1995 in die Schweiz ein und stellte unter falschen Personalien ein Asylgesuch. Mit Verfügung vom 22. Januar 1996 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge das Gesuch ab und wies X.________ weg. Im gleichen Jahr wurde er wegen mehrfachen geringfügigen Diebstahls, mehrfachen Reisens ohne gültigen Fahrausweis sowie wegen eines Betäubungsmittelvergehens zu 20 Tagen Haft bzw. 10 Tagen Gefängnis verurteilt, je bei Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Ab 18. März 1996 weilte er in Ausschaffungshaft, die am 18. November endete, da sich die nötigen Reisedokumente nicht beschaffen liessen. In der Folge wurde er von der öffentlichen Fürsorge unterstützt. Mit gefälschtem italienischem Pass flog er im Sommer 1997 zusammen mit einer Schweizer Bürgerin nach Kanada. Das Paar heiratete am 28. Oktober 1997 in A.________. Am 11. Februar 1998 sowie am 8. August 2000 entspross der Ehe je ein Kind. B. Anfangs 1998 kehrte X.________ mit demselben Pass zusammen mit seiner Familie in die Schweiz zurück und ersuchte um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Kanton Bern. Das Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland bestrafte ihn mit Entscheid vom 4. März 1998 wegen Urkundendelikten, Einreise ohne Visum sowie Missachtung der Anmeldepflicht mit 28 Tagen Gefängnis bedingt. Am 24. Juni 1998 wurde X.________ festgenommen. Das Kreisgericht E.________ sprach ihn Ende 1999 des mehrfachen Betäubungsmittelverbrechens, des mehrfachen, gewerbs- und teilweise bandenmässigen sowie versuchten Diebstahls, der Hehlerei, des versuchten betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, des Raubs, der Geldwäscherei sowie der am 5. November 1998 im Regionalgefängnis B.________ begangenen Gewalt und Drohung gegen Beamte schuldig und bestrafte ihn mit 40 Monaten Zuchthaus sowie mit acht Jahren Landesverweisung bedingt. Am 9. April 2000 ergriff X.________ auf Urlaub bei laufender Strafverbüssung die Flucht. Am 16. November 2000 wurde er verhaftet. Mit Strafbefehl vom 2. April 2001 verurteilte ihn die Bezirksanwaltschaft C.________ wegen Urkundenfälschung und geringfügigem Diebstahl zu 60 Tagen Gefängnis unbedingt. C. Das Amt für Migration des Kantons Luzern wies das Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung, das die schweizerische Ehegattin für ihren Mann gestellt hatte, mit Verfügung vom 23. Juli 2001 ab. Am 27. Oktober 2001 wurde X.________, nachdem er vom 30. September bis 16. Oktober 2001 abermals entwichen war, bei einer zweijährigen Probezeit bedingt entlassen. Noch bestanden bis auf das Jahr 2000 zurückreichende Pendenzen wegen bislang ungeahndeter Urkunden- und Vermögensdelikte, als X.________ wegen neuer Taten vom 22. auf den 23. Januar sowie vom 26. November bis 20. Dezember 2002 festgenommen wurde, um sich ab 23. Januar 2003 durchgehend in Untersuchungshaft zu befinden. D. Am 7. November 2002 hatte X.________ um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zum Verbleib bei Frau und Kindern in D.________ ersucht. Mit Verfügung vom 19. Februar 2003 wies die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich das Gesuch ab und setzte X.________ Frist bis zum 15. Mai 2003, um das Kantonsgebiet zu verlassen; ferner entzog sie einem Rekurs die aufschiebende Wirkung. Dagegen erhob X.________ erfolglos Beschwerde an den Regierungsrat und in der Folge an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. E. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht beantragt X.________, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2003 aufzuheben, dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen und ihm die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren. Das Bundesgericht hat darauf verzichtet, Vernehmlassungen einzuholen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) hat der Beschwerdeführer als Ehegatte einer Schweizer Bürgerin grundsätzlich Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen deren Verweigerung ist daher zulässig (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b OG; BGE 128 II 145 E. 1.1.1. S. 148; 127 II 161 E. 1a S. 164, je mit Hinweisen). 1.2 Was der Beschwerdeführer bezüglich allfälliger Gefährdung in Algerien geltend macht, kann, da es sich um Asylgründe handelt, im vorliegenden Verfahren nicht gehört werden. Insoweit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 1.3 Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Damit wird die Möglichkeit, vor Bundesgericht neue Tatsachen vorzubringen und neue Beweismittel einzureichen, weitgehend eingeschränkt. Das Bundesgericht lässt diesfalls nur solche neue Tatsachen und Beweismittel zu, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen und deren Nichtbeachtung eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 128 II 145 E. 1.2.1 S. 150 mit Hinweisen). Nachträgliche Veränderungen des Sachverhalts (so genannte "echte Noven") können in der Regel nicht mehr berücksichtigt werden, denn einer Behörde kann nicht vorgeworfen werden, sie habe den Sachverhalt im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG fehlerhaft dargestellt, wenn sich dieser nach ihrem Entscheid verändert hat (BGE 128 II 145 E: 1.2.1 S. 150; 125 II 217 E. 3a S. 221). 2. Der Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG entfällt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Die Ausweisung soll aber nur ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen, d.h. verhältnismässig erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]). Die Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung des wegen eines Verbrechens oder Vergehens verurteilten ausländischen Ehegatten einer Schweizer Bürgerin setzt in gleicher Weise eine Interessenabwägung voraus. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer ist wiederholt straffällig geworden. Der Ausweisungsgrund nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG ist somit erfüllt. Das Verschulden des Beschwerdeführers wiegt schwer. Einerseits hat er Betäubungsmitteldelikte begangen und andererseits liess er sich auch durch die mehrfachen Verurteilungen nicht von zahlreichen weiteren Straftaten abhalten. Selbst die Ende 1999 erfolgte Verurteilung zu 40 Monaten Zuchthaus vermochte ihn nicht zu beeindrucken. 3.2 Der Beschwerdeführer hat seine Kindheit und die prägenden Jugendjahre in Algerien verbracht. Von einer Integration in der Schweiz kann keine Rede sein. Es darf davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer mit den in seinem Heimatland herrschenden Verhältnissen vertraut ist und sich dort nach einer Rückkehr wieder wird zurechtfinden können. Der Beschwerdeführer bringt neu vor, er leide an einer schweren epileptischen Erkrankung. Wie dargelegt (vgl. E. 1.3) sind neue tatsächliche Vorbringen unzulässig. Die epileptische Erkrankung des Beschwerdeführers ist jedoch für die Frage seines weiteren Verbleibs in der Schweiz ohnehin nicht von Bedeutung, da Epilepsie auch in Algerien behandelt werden kann. 3.3 Für die schweizerische Ehefrau sowie die beiden Kinder, die sich zwar noch in einem anpassungsfähigen Alter befinden, wäre eine Ausreise nach Algerien wohl mit beträchtlichen Schwierigkeiten verbunden. Die Ende 1999 ausgesprochene Verurteilung zu 40 Monaten Zuchthaus liegt indessen weit über der gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung für eine erstmalige Erteilung der Aufenthaltsbewilligung geltende Limite von zwei Jahren Freiheitsstrafe, von der an in der Regel auch dann keine Bewilligung mehr erteilt wird, wenn der Ehefrau die Ausreise aus der Schweiz nur schwer zumutbar oder unzumutbar ist (BGE 120 Ib 6 E. 4b S. 14 mit Hinweis). Falls die Ehegattin vorliegend tatsächlich auch die kanadische Staatsangehörigkeit besitzt, bestünde im Übrigen die Möglichkeit einer Ausreise nach Kanada. 3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die öffentlichen Interessen an der Entfernung des Beschwerdeführers dessen private Interessen an einem Verbleib in der Schweiz überwiegen. 4. 4.1 Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er hat zwar um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht. Diesem Gesuch kann jedoch wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren nicht entsprochen werden (Art. 152 Abs. 1 OG). Der finanziellen Situation des Beschwerdeführers wird bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung getragen (Art. 153a Abs. 1 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 200.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat des Kantons Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 4. Februar 2004 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: