2A.612/1999 [AZA 3] IIe C O U R D E D R O I T P U B L I C ************************************************ 30 juin 2000 Composition de la Cour: MM. et Mme les Juges Wurzburger, président, Hartmann, Betschart, Hungerbühler et Yersin. Greffičre: Mme Dupraz. Statuant sur le recours de droit administratif formé par l' association UNIA, syndicat du secteur tertiaire, ŕ Berne, représentée par Me Yves Richon, avocat ŕ Delémont, contre l'arręt rendu le 29 novembre 1999 par la Chambre administra- tive du Tribunal cantonal du canton du Jura, dans la cause qui oppose la société Coop Neuchâtel-Jura, ŕ La Chaux-de- Fonds, représentée par Me Frédéric Büchler, avocat au Noir- mont, au Service des arts et métiers et du travail du canton du J u r a; (autorisation d'occuper des travailleurs le dimanche) Vu les pičces du dossier d'oů ressortent les f a i t s suivants: A.- Le 16 mars 1999, le Conseil communal de Saigne- légier a autorisé la société Coop Neuchâtel-Jura (ci-aprčs: la Société) ŕ ouvrir son centre commercial de Saignelégier, ŕ titre provisoire, le dimanche de 8.00h. ŕ 12.00h. durant une période d'essai s'étendant du 27 juin au 26 septembre 1999. Cette autorisation était subordonnée ŕ différentes condi- tions. Par décision du 4 juin 1999, le Service des arts et métiers et du travail du canton du Jura (ci-aprčs: le Service cantonal) a rejeté les requętes déposées le 19 avril 1999 par la Société qui tendaient, d'une part, ŕ faire constater que le magasin en question était une entreprise d'une région tou- ristique satisfaisant aux besoins du tourisme et, d'autre part, ŕ obtenir l'autorisation d'employer du personnel fémi- nin durant la période estivale, le dimanche matin de 8.00h. ŕ 12.00h. Le Service cantonal a retenu en substance que l'en- treprise concernée ne satisfaisait pas aux besoins du touris- me et qu'il n'était dčs lors pas nécessaire d'examiner la de- mande visant ŕ employer du personnel féminin le dimanche. La Société a formé opposition contre la décision du Service cantonal du 4 juin 1999. Le 16 juillet 1999, ce der- nier a rejeté l'opposition et confirmé la décision querellée. B.- La Société a alors porté sa cause devant la Chambre administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura (ci-aprčs: le Tribunal cantonal) qui, par arręt du 29 novem- bre 1999, a admis le recours et constaté que la Société pou- vait sans autorisation officielle ordonner le travail du di- manche et qu'elle pourrait ętre autorisée ŕ occuper du per- sonnel féminin le dimanche, "pour autant que les conditions des ordonnances d'application de la nouvelle loi sur le tra- vail le permettent toujours". Le Tribunal cantonal a notam- ment estimé qu'en plus des touristes de passage, les Fran- ches-Montagnes accueillaient de nombreux vacanciers séjour- nant hors des structures hôteličres, pour qui l'acquisition de biens de premičre nécessité, le cas échéant le dimanche matin, constituait une priorité. Il a relevé que, dans le ma- gasin concerné de la Société, la gamme et le nombre des pro- duits non touristiques ne l'emportaient pas largement sur les autres et qu'au contraire, le chiffre d'affaires de ce maga- sin pour le mois de mai 1999 démontrait que les articles ne servant pas aux touristes représentaient seulement une petite partie des ventes. Le magasin précité était donc une entre- prise satisfaisant aux besoins du tourisme. En outre, dans le domaine de la vente de détail, une grande partie du personnel était constituée par des femmes. C'était d'ailleurs le cas de la Société dont le personnel féminin représentait les trois quarts de ses employés. Dčs lors, le travail des femmes était conforme ŕ l'usage de la profession. Il convenait par consé- quent d'autoriser la Société ŕ occuper du personnel féminin le dimanche, d'autant plus qu'elle s'était engagée ŕ ne re- courir alors qu'ŕ des volontaires qui bénéficieraient au de- meurant d'un supplément de rémunération. C.- Agissant par la voie du recours de droit admi- nistratif, l'association UNIA, syndicat du secteur tertiaire, demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arręt du Tribunal cantonal du 29 novembre 1999, de constater que la Société n'a pas le droit d'employer du personnel le dimanche matin dans son centre commercial de Saignelégier ni ne peut ętre autorisée ŕ y occuper du person- nel féminin le dimanche et, éventuellement, de renvoyer la cause ŕ l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des motifs. La recourante se plaint en substance de vio- lation du droit fédéral. Elle fait notamment valoir que le magasin concerné est une grande surface visant ŕ répondre aux attentes les plus diversifiées possibles des clients et n'of- frant pas de biens propres ŕ perpétuer le souvenir de la ré- gion ou de produits du terroir. Elle considčre que ledit ma- gasin n'est pas une entreprise satisfaisant aux besoins du tourisme et qu'il ne fallait donc pas accorder ŕ la Société l'autorisation d'employer du personnel féminin le dimanche. Elle requiert une mesure d'instruction. Le Tribunal cantonal conclut au rejet du recours dans la mesure oů il est recevable, en confirmant l'arręt at- taqué. Le Service cantonal prend les męmes conclusions que la recourante. La Société conclut, sous suite de frais et dé- pens, principalement ŕ l'irrecevabilité du recours et subsi- diairement ŕ son rejet ainsi qu'ŕ la confirmation de l'arręt entrepris. Le Département fédéral de l'économie (ci-aprčs: le Département fédéral) propose l'admission du recours. C o n s i d é r a n t e n d r o i t : 1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et libre- ment la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 124 II 499 consid. 1a p. 501). a) Déposé en temps utile et dans les formes prescri- tes par la loi contre un arręt rendu en derničre instance cantonale et fondé sur le droit public fédéral, le présent recours, qui ne tombe sous aucune des exceptions des art. 99 ŕ 102 OJ, est en principe recevable en vertu des art. 97 ss OJ ainsi que de la rčgle particuličre de l'art. 57 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (ci-aprčs: la loi sur le travail ou LTr; RS 822.11). b) Selon les art. 58 al. 1 LTr et 103 lettres a et c OJ, ont qualité pour recourir les employeurs et travailleurs intéressés et leurs associations ainsi que toute personne qui justifie d'un intéręt direct. D'aprčs ses statuts du 29 février 1996, la recouran- te est ouverte ŕ toute personne active dans le secteur ter- tiaire privé (art. 3 al. 1) et elle défend les intéręts maté- riels, professionnels, sociaux et culturels de ses membres (art. 2 al. 2). Dčs lors, il y a lieu de lui reconnaître la qualité pour agir. On ne saurait suivre la Société quand elle conteste la qualité pour agir de la recourante en l'espčce. En effet, l'art. 103 lettre c OJ ne subordonne pas expressément la re- cevabilité du recours de droit administratif ŕ la participa- tion ŕ la procédure antérieure. Par ailleurs, la loi sur le travail ne contient pas de dispositions prévoyant la partici- pation ŕ la procédure cantonale des organisations mentionnées ŕ son art. 58 al. 1. Dans ces circonstances, il y a lieu d'admettre la qualité pour agir de la recourante (cf. Walther Hug, Commentaire de la loi fédérale sur le travail, Berne 1971, n. 1, p. 411/412 ad art. 58; voir aussi Daniel Elias Gundelfinger, Das Arbeitsgesetz und die Verwaltungsrechts- pflege im Bund und im Kanton Zürich, thčse Zurich 1983, p. 146). Le Tribunal fédéral s'est prononcé au sujet de l'obligation d'avoir participé ŕ la procédure cantonale dans le cadre de l'application des art. 12 de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451) et 55 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01). Il a con- sidéré que, lorsque la qualité pour recourir découlait de l'une de ces dispositions, l'organisation recourante devait en principe avoir participé ŕ la procédure de derničre ins- tance cantonale (ATF 116 Ib 418 consid. 3e p. 431/432). Il a cependant justifié sa position en se fondant sur les textes des deux lois précitées qui prévoient l'intervention des or- ganisations visées déjŕ dans la procédure cantonale. On ne peut donc pas généraliser cette interprétation restrictive de l'art. 103 lettre c OJ. c) En principe, la qualité pour recourir suppose un intéręt actuel ŕ obtenir l'annulation de la décision atta- quée. Le Tribunal fédéral fait toutefois abstraction de cette exigence lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de principe, il existe un intéręt public suffisamment important ŕ la solution de la question litigieuse (ATF 123 II 285 consid. 4 p. 286 ss; 118 Ib 1 consid. 2b p. 8; 111 Ib 56 consid. 2b p. 59 et 182 consid. 2c p. 185). En l'espčce, l'intéręt actuel de la recourante ŕ voir annuler la demande de la Société portant sur la période du 27 juin au 26 septembre 1999 a disparu. Ce- pendant, le Tribunal cantonal est entré en matičre et a cons- taté que la Société pouvait sans autorisation officielle or- donner le travail du dimanche et qu'elle pourrait ętre auto- risée ŕ occuper du personnel féminin le dimanche, sous réser- ve d'un changement de législation en la matičre. A l'heure actuelle, la Société ne bénéficie que d'une décision en cons- tatation de droit dont la portée est mal définie, de sorte qu'il n'est pas exclu que la recourante ait un intéręt actuel ŕ la voir annuler. De toute façon, les conditions prévues par la jurisprudence rappelée ci-dessus sont remplies. En effet, si l'on attendait une nouvelle décision pour une prochaine année, il ne serait vraisemblablement pas possible de tran- cher le nouveau litige avant qu'il ne perde son actualité. 2.- D'aprčs l'art. 104 OJ, le recours de droit admi- nistratif peut ętre formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excčs et l'abus du pouvoir d'appréciation (lettre a) ainsi que pour constatation inexacte ou incomplčte des faits pertinents, sous réserve de l'art. 105 al. 2 OJ, (let- tre b). Le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitution- nels des citoyens (ATF 124 II 517 consid. 1 p. 519; 123 II 385 consid. 3 p. 388), sans ętre lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ). Cependant, il procčde ŕ cette vérification avec retenue, lorsque l'autorité cantonale jouit d'une certaine liberté d'appréciation, en particulier lorsque sa décision dépend de considérations éco- nomiques et de l'appréciation de circonstances locales (ATF 117 Ib 162 consid. 1c p. 165 et consid. 4b p. 167/168). Par ailleurs, lorsque le recours est dirigé, comme en l'espčce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fé- déral est lié par les faits constatés dans cette décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de rčgles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ). La possibilité de faire valoir des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve est dčs lors trčs restreinte. Seules sont admissibles les preuves que l'instan- ce inférieure aurait dű retenir d'office et dont le défaut d'administration constitue une violation de rčgles essentiel- les de procédure (ATF 121 II 97 consid. 1c p. 99). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de l'ar- ręt entrepris, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel exa- men en la matičre (art. 104 lettre c ch. 3 OJ). La recourante produit, comme le Département fédéral qui y joint d'ailleurs une annexe, une enquęte complémentaire établie le 17 décembre 1999 par l'Inspection fédérale du tra- vail 1 suite ŕ l'arręt attaqué. Le Département fédéral expli- que dans ses déterminations que cette étude a été demandée par le Secrétariat d'Etat ŕ l'économie ŕ réception de l'arręt entrepris pour évaluer les conséquences qu'il pourrait en- traîner dans le cas d'espčce et les répercussions qu'il pour- rait avoir sur la pratique des autres cantons. Il s'agit donc d'une pičce postérieure ŕ l'arręt attaqué qui, comme telle, doit ętre écartée en raison des principes rappelés ci-dessus. Le męme sort doit ętre réservé aux arguments qui en sont ti- rés. 3.- La recourante demande la production du dossier de la cause par le Tribunal cantonal. Selon l'art. 110 al. 2 OJ, le Tribunal fédéral invi- te d'office l'autorité qui a rendu la décision attaquée ŕ lui communiquer le dossier dans le délai qui lui est imparti pour déposer sa réponse, ce que le Tribunal cantonal a fait en l'espčce. La réquisition d'instruction de la recourante est dčs lors sans objet. 4.- La loi sur le travail consacre le principe de l'interdiction de travailler le dimanche ŕ son art. 18 al. 1 1čre phrase (cf., au sujet de la justification de ce princi- pe, l'ATF 120 Ib 332 consid. 3a p. 333/334). Ce principe souffre cependant différentes exceptions. C'est ainsi que l'art. 19 al. 1 LTr habilite l'autorité cantonale ŕ autoriser temporairement le travail du dimanche ŕ trois conditions; il faut qu'il existe un besoin urgent dűment établi, que les travailleurs affectés ŕ ce travail y consentent et que l'em- ployeur leur verse, en contrepartie, un supplément de salaire d'au moins 50 pour cent. Par ailleurs, l'art. 27 al. 1 LTr dispose qu'"en tant que leur situation particuličre le rend nécessaire, certaines catégories d'entreprises ou de travail- leurs peuvent ętre soumises par ordonnance ŕ des dispositions spéciales remplaçant en tout ou partie les articles 9 ŕ 21, 23 ŕ 25, 31, 34 et 36". Quant ŕ l'art. 27 al. 2 lettre c LTr, il prévoit que de telles dispositions peuvent ętre édictées notamment pour les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme ou de la population agricole. C'est sur la base de l'art. 27 LTr que le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance II du 14 janvier 1966 concer- nant l'exécution de la loi sur le travail (dispositions spé- ciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travail- leurs; ci-aprčs: OLT 2; RS 822.112), dont les art. 41 ŕ 44 sont consacrés aux entreprises des régions touristiques et des localités frontičres. L'art. 41 OLT 2 a la teneur suivan- te: " 1 Les entreprises des régions touristiques et des localités frontičres qui satisfont aux besoins du tourisme, ainsi que leur personnel, sont soustraits ŕ l'application des prescriptions suivantes de la loi: a. Les magasins, ŕ l'article 10, 2e alinéa, et ŕ l'article 19, 1eret 2e alinéas; b. Les ateliers qui font et réparent des skis, les ateliers de réparation d'articles de sport ainsi que les laboratoires photographiques, ŕ l'arti- cle 17, 1er alinéa. 2 Sont réputées régions touristiques celles que mentionne la législation fédérale sur l'encourage- ment du crédit ŕ l'hôtellerie et aux stations de villégiature. 3 Les articles 42 ŕ 44 de la présente ordonnance s'appliquent en lieu et place des prescriptions de la loi mentionnées au 1er alinéa." Par ailleurs, l'art. 44 OLT 2, qui traite du travail du dimanche, dispose que, dans les magasins, l'employeur peut, sans autorisation officielle, ordonner de travailler le dimanche en tant que les prescriptions sur la fermeture des magasins permettent d'exploiter ces entreprises. 5.- Il convient d'établir ce qu'il faut entendre par entreprises "qui satisfont aux besoins du tourisme" et si le magasin concerné correspond ŕ cette définition, les deux au- tres conditions soit le caractčre touristique de la région et le respect des prescriptions sur la fermeture des magasins étant incontestablement remplies. a) La législation applicable en l'espčce ne donne pas de définition du "tourisme" ou du "touriste", mais le Tribunal fédéral a eu l'occasion de se prononcer récemment ŕ ce sujet (ATF 126 II 106 consid. 4 p. 109). Se fondant sur le dictionnaire Robert, il a retenu comme définition du tourisme le fait de voyager, de parcourir pour son plaisir (pour se distraire, se cultiver, etc.) un lieu autre que celui oů l'on vit habituellement (męme s'il s'agit d'un petit déplacement ou si le but principal du voyage est autre), ce qui permet de cerner la notion de "satisfaction des besoins du tourisme". Cette définition comprend les besoins qui sont inhérents ŕ la nature humaine et que les touristes doivent satisfaire oů qu'ils se trouvent, comme les habitants du lieu d'ailleurs, (tels que le besoin de nourriture et de boisson ou d'hygične) ainsi que les besoins qui sont propres aux touristes, c'est-ŕ-dire ceux dont la satisfaction leur permet de voyager pour leur plaisir, dans un but de divertissement, de culture, etc. A ce dernier titre, on peut citer comme exemple le be- soin d'un guide de voyage ou d'un produit du terroir pouvant faire partie des souvenirs de vacances. Comme la législation applicable ici ne définit pas ce qu'il faut entendre par satisfaction des besoins du tou- risme, elle n'indique pas que seule une des catégories de produits permettant de satisfaire aux besoins du tourisme de- vrait ętre prise en compte ŕ l'exclusion de l'autre. Elle n'exige pas non plus la coexistence des diverses sortes de biens susmentionnés pour admettre une dérogation au principe général de l'interdiction du travail dominical. Elle ne con- tient donc pas de conditions cumulatives quant aux genres de produits offerts aux touristes. Le Tribunal fédéral ne s'est prononcé qu'une fois sur la satisfaction des besoins du tourisme (ATF 126 II 106 consid. 5a et 5b p. 109/110) et, en raison des particularités du litige, il a mis l'accent sur les produits satisfaisant aux besoins spécifiques des touristes, soit sur la seconde catégorie des biens susmentionnés. Il serait inexact d'en dé- duire que seule cette catégorie de produits entre en ligne de compte dans l'application de l'art. 41 OLT 2. b) Il ressort de l'ensemble du dossier que la Socié- té vend un grand choix d'articles qu'on peut qualifier, pour une bonne partie, de biens de premičre nécessité, comme les produits alimentaires ou hygiéniques. Il s'agit donc de pro- duits nécessaires ŕ n'importe qui, tout d'abord aux habitants du lieu, puis aux touristes mais ŕ des degrés divers, en fonction de leur mode de tourisme. En revanche, la Société n'offre pas, semble-t-il, ŕ sa clientčle d'articles qui ré- pondraient aux besoins culturels ou de divertissement des touristes. En particulier, elle ne met pas en vente des pro- duits du terroir ou de l'artisanat local. Il s'agit donc de déterminer si, en l'espčce, l'offre de biens entrant dans la premičre catégorie de produits établie ci-dessus justifie une dérogation au principe général de l'interdiction du travail dominical. Le législateur, qui a édicté des normes pour proté- ger les travailleurs, est parti de l'idée que les touristes ont certains besoins qu'il convient de satisfaire męme au prix d'une dérogation au principe de l'interdiction du tra- vail dominical. Selon la jurisprudence, une telle dérogation doit d'ailleurs s'interpréter restrictivement sous peine de vider le principe général de son contenu (ATF 126 II 106 con- sid. 5a p. 109/110). Il convient de prendre en compte le genre de touris- me pratiqué dans les Franches-Montagnes, en particulier les types d'hébergements usuels dans cette contrée; en effet, ce- la a des répercussions essentielles sur les besoins des tou- ristes qui y séjournent. Bien des touristes fréquentant les Franches-Montagnes ne logent pas ŕ l'hôtel mais dans des cam- pings, des appartements voire des colonies de vacances. En outre, ils peuvent arriver le samedi aprčs la fermeture des magasins de Saignelégier, soit aprčs 16.00h. Il existe donc indéniablement un besoin de produits de premičre nécessité pour une grande partie des touristes séjournant dans la ré- gion de Saignelégier et y arrivant en fin de semaine. Il res- sort par ailleurs du plan des installations et étalages du magasin concerné de la Société que la majorité des produits qu'elle met en vente se compose précisément de biens de ce genre. Du reste, la vente de ces produits représente plus de 86 % de son chiffre d'affaires, si l'on se réfčre aux résul- tats dudit magasin pour le mois de mai 1999. Or, la recouran- te ne démontre pas que les touristes arrivant en fin de se- maine ŕ Saignelégier pourraient satisfaire leurs besoins en produits de premičre nécessité ailleurs. Il apparaît, compte tenu des circonstances particuličres de la présente espčce, que la requęte litigieuse vise effectivement ŕ satisfaire aux besoins du tourisme au sens de l'art. 41 al. 1 OLT 2. En ou- tre, l'autorisation demandée est limitée ŕ trois mois d'été (du 27 juin au 26 septembre 1999) et la Société s'est engagée ŕ n'employer que des volontaires qui bénéficieraient d'un supplément de salaire. Dans ces conditions, il apparaît que l'autorité intimée n'a pas violé le droit fédéral, en parti- culier l'art. 44 OLT 2, en constatant que la Société pouvait, sans autorisation officielle, ordonner le travail du diman- che. 6.- L'art. 34 al. 3 LTr dispose que "le travail noc- turne ou dominical ne peut ętre autorisé pour les femmes qu'aux conditions qui seront définies par ordonnance". L'art. 41 al. 1 OLT 2 ne prévoit pas que les entreprises des régions touristiques qui satisfont aux besoins du tourisme, ainsi que leur personnel, soient soustraits ŕ l'application de cette disposition. Il convient dčs lors d'examiner si la Société remplit une des conditions énumérées ŕ l'art. 71 de l'ordon- nance 1 du 14 janvier 1966 concernant la loi sur le travail (ordonnance générale; ci-aprčs: OLT 1; RS 822.111), traitant du travail du dimanche. En l'espčce, seule peut entrer en ligne de compte la lettre b de l'art. 71 OLT 1, qui prévoit que l'autorité peut permettre que des femmes travaillent le dimanche en tant que cela est conforme ŕ l'usage de la profession. Le Tribunal cantonal a retenu que, dans la vente de détail, une grande partie du personnel était constituée par des femmes et que, dans les magasins de la Société, en particulier, le personnel féminin occupait les trois quarts des postes. La recourante n'apporte aucun argument mettant en cause les affirmations de l'autorité intimée. Il apparaît dčs lors que c'est ŕ juste titre que le Tribunal cantonal a admis que la Société devrait ętre autorisée ŕ occuper du personnel féminin le dimanche, sous réserve des nouvelles dispositions d'application de la loi sur le travail. Sur ce point également, l'autorité inti- mée n'a donc pas violé le droit fédéral. 7.- Vu ce qui précčde, le recours doit ętre rejeté. Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit ŕ des dépens (art. 159 al. 1 OJ). La Société a droit ŕ des dépens (art. 159 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu de donner suite ŕ la demande de dépens pré- sentée par le Service cantonal (art. 159 al. 1 et 2 OJ). Par ces motifs, le T r i b u n a l f é d é r a l : 1. Rejette le recours. 2. Met ŕ la charge de la recourante un émolument ju- diciaire de 2'000 fr. 3. Met ŕ la charge de la recourante une indemnité de 2'000 fr. ŕ verser ŕ la société Coop Neuchâtel-Jura ŕ titre de dépens. 4. Communique le présent arręt en copie aux manda- taires des parties, au Service des arts et métiers et du tra- vail et ŕ la Chambre administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura, ainsi qu'au Département fédéral de l'écono- mie. ____________ Lausanne, le 30 juin 2000 DAC/elo Au nom de la IIe Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, La Greffičre,