Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.613/2004 /dxc Urteil vom 1. November 2004 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Müller, Merkli, Gerichtsschreiber Feller. Parteien AX.________ und BX.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Luzius Schmid, gegen Regierung des Kantons Graubünden, 7000 Chur, vertreten durch das Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartement des Kantons Graubünden, Quaderstrasse 17, 7000 Chur, Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 3. Kammer, Obere Plessurstrasse 1, 7001 Chur. Gegenstand Bewilligung zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit und Familiennachzug, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 24. August 2004. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. AX.________, Staatsangehöriger der Union Serbien/Montenegro, geb. 1963, reiste 1988 in die Schweiz und arbeitete während neun Jahren als Saisonnier. 1997 wurde ihm die Jahresaufenthaltsbewilligung erteilt. Im Mai 1999 erteilte das Bundesamt für Ausländerfragen (heute: Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung) der Ehefrau von AX.________, BX.________, und den (damals) vier Kindern des Ehepaars (geb. 1989, 1991, 1995 und 1997) ein Besuchsvisum für die Dauer von drei Monaten. Im Oktober 1999 gebar die Ehefrau ein fünftes Kind; sie und die Kinder reisten, trotz Ablaufs des Visums, nicht aus. Im November 2000 setzte das Bundesamt für Ausländerfragen der Ehefrau und den fünf Kindern eine Ausreisefrist bis Ende Januar 2001, die anschliessend bis zum Ende des Schuljahres 2000/01 verlängert wurde. Am 9. Januar 2001 stellte AX.________ bei der Fremdenpolizei des Kantons Graubünden ein Gesuch um Familiennachzug, welches schliesslich mit Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 22. Mai 2002 im zweiten Rechtsmittelumgang abgewiesen wurde. Am 3. September 2002 ersuchte AX.________ erneut um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für die Familie, und am 10. September 2002 wurde beim Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Graubünden ein Gesuch um Erteilung einer Arbeitsbewilligung für die Ehefrau im Hinblick auf einen von dieser abgeschlossenen Arbeitsvertrag eingereicht. Das Amt wies das Gesuch am 2. Oktober 2002 ab, und am 7. Oktober 2002 teilte die Fremdenpolizei AX.________ unter Bezugnahme auf das neue Gesuch um Familiennachzug vom 3. September 2002 mit, dass damit das rechtskräftige Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Mai 2002 weiterhin volle Geltung bzw. Gültigkeit habe. Verwaltungsbeschwerden an das Departement des Innern und der Volkswirtschaft und anschliessend an die Regierung des Kantons Graubünden blieben erfolglos. AX.________ und BX.________ gelangten dagegen an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, welches den Rekurs mit Urteil vom 24. August 2004 abwies, soweit es darauf eintrat. Zugleich gab es dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters von AX.________ und BX.________ nicht statt und auferlegte ihnen die Gerichtskosten. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. Oktober 2004 beantragen AX.________ und BX.________ dem Bundesgericht, das Urteil vom 24. August 2004 sei aufzuheben, es sei BX.________ die nachgesuchte Arbeitsbewilligung zu erteilen und der Familiennachzug für diese sowie die fünf Kinder zu bewilligen. Sowohl für das Verfahren vor Verwaltungsgericht als auch für das bundesgerichtliche Verfahren wird um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Weiter wird ein Gesuch um vorsorgliche Massnahme (Verzicht auf Ausschaffungsmassnahmen während der Hängigkeit des Verfahrens vor Bundesgericht) gestellt, welches mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos wird. Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen (wie Einholen der kantonalen Akten) angeordnet worden. Das Urteil ergeht im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG). 2. 2.1 Gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht (einschliesslich Staatsvertragsrecht) keinen Anspruch einräumt. Wiewohl es vorliegend, wie das Verwaltungsgericht festhält, an sich nur um einen Entscheid betreffend die Verweigerung der Arbeitsbewilligung für die Beschwerdeführerin geht, besteht ein enger Konnex zur Frage des Familiennachzugs und damit der Aufenthaltsbewilligungen für die Beschwerdeführerin und die Kinder. Die Beschwerdeführer können sich weder auf eine bundesgesetzliche noch auf eine spezifische staatsvertragliche Bestimmung berufen, aus welchen sich unmittelbar ein Rechtsanspruch auf die Arbeitsbewilligung bzw. auf die nachgesuchten Aufenthaltsbewilligungen ableiten liesse. Insbesondere begründen die Bestimmungen der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) keine Bewilligungsansprüche (BGE 130 II 281 E. 2.2 S. 284, mit Hinweisen). Als mittelbar anspruchsbegründende Norm kommt allein Art. 8 EMRK (bzw. Art. 14 oder 13 BV) in Betracht, und zwar nicht in Bezug auf die Arbeitsbewilligung, sondern ausschliesslich hinsichtlich des Familiennachzugs selber. Die Beschwerdeführer berufen sich denn auch auf Art. 8 EMRK. 2.2 Art. 8 EMRK garantiert das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Was den Schutz des Familienlebens betrifft, kann sich aus Art. 8 EMRK ein Recht des Ausländers auf Nachzug seiner nächsten Familienangehörigen (Ehegatte, minderjährige Kinder) ergeben; Voraussetzung ist nach feststehender Rechtsprechung, dass der Ausländer, der seine Familie nachziehen will, seinerseits bereits über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt (BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f. mit Hinweisen). Dies ist beim Beschwerdeführer, der die Aufenthaltsbewilligung hat und für welchen sich frühestens 2007 die Frage der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung stellen könnte, nicht der Fall. Nachdem er (zwar) ab 1988 (aber nur) als Saisonnier in der Schweiz weilte und bis zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im Jahr 1997 regelmässig zu einer Rückkehr während jeweilen drei Monaten pro Jahr in sein Heimatland verpflichtet war, hat er auch unter dem weiteren Aspekt von Art. 8 EMRK (Recht auf Schutz des Privatlebens) kein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz, liegen doch keine besonders intensiven, über eine normale Integration hinausgehenden privaten Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw. vertieften sozialen Beziehungen vor und lässt sich nicht von einer eigentlichen Verwurzelung mit der Schweiz sprechen (die Kriterien zu diesem Aspekt sind neuestens in BGE 130 II 281 E. 3.2.1 S. 286 zusammengefasst dargestellt). Die Beschwerdeführer legen allerdings Wert darauf, dass zur Prüfung der Frage, ob ein Anspruch der Familienangehörigen auf Bewilligungserteilung bestehe, von einer Gesamtbetrachtung auszugehen sei. Dem ist in der Tat so, und gegebenenfalls kann sich (erst) aus der Kombination der beiden Schutzbereiche von Art. 8 EMRK ein Bewilligungsanspruch ergeben, wie das Bundesgericht im bereits erwähnten Urteil (BGE 130 II 281) unter Annahme eines "spezifischen Ausnahmefalls" erkannt hat. Von einem solchen Fall kann vorliegend aber keine Rede sein. Weder die Verhältnisse des Beschwerdeführers noch diejenigen der Beschwerdeführerin und der Kinder lassen sich auch nur annähernd mit den persönlichen Verhältnissen der Betroffenen im erwähnten Urteil vergleichen. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Intensität der Beziehungen zur Schweiz als auch bezüglich des Grades der Vertrautheit mit den Verhältnissen im Heimatland (s. insbesondere BGE 130 II 281 E. 3.3 S. 288 f.). Ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin und an die Kinder der Beschwerdeführer besteht nicht. Was im Übrigen die Beziehungen der Beschwerdeführerin und der Kinder zur Schweiz betrifft, ist zusätzlich hervorzuheben, dass sie 1999 mit einem blossen Besuchervisum in die Schweiz eingereist sind und unter Missachtung zahlreicher Ausreiseaufforderungen und auch nach einem rechtskräftigen Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 22. Mai 2002, welcher das Bestehen eines Bewilligungsanspruchs verneinte, nie ausgereist sind. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als offensichtlich unzulässig. 2.3 Es stellt sich noch die Frage, ob bzw. inwieweit die Beschwerde als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen ist. Der Ausländer, der über keinen Rechtsanspruch auf eine ausländerrechtliche Bewilligung verfügt, erleidet durch den eine solche Bewilligung verweigernden Entscheid keine Rechtsverletzung, was gemäss Art. 88 OG Voraussetzung der Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wäre. Er ist insofern zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert, als er die materielle Bewilligungsfrage zum Gegenstand der Rügen macht (BGE 126 I 81 E. 3b S. 85 ff. mit Hinweisen). Trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst ist der Ausländer hingegen zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt, soweit er - in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise - die Verletzung von ihm im kantonalen Verfahren zustehenden Parteirechten rügt, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (grundlegend BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 312 f.; vgl. auch BGE 127 II 161 E. 3b S. 167; 126 I 81 E. 3b S. 86 sowie E. 7b S. 94). Nicht zu hören sind dabei aber Rügen, die im Ergebnis auf eine materielle Überprüfung des Bewilligungsentscheids abzielen, wie die Behauptung, dass die Begründung des angefochtenen Entscheids unvollständig oder zu wenig differenziert ausgefallen sei oder sich nicht mit sämtlichen von der Partei vorgetragenen Argumenten auseinandersetze oder dass die Parteivorbringen willkürlich gewürdigt worden seien (vgl. BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 313; 126 I 81 E. 7b S. 94; 118 Ia 232 E. 1c S. 236; 117 Ia 90 E. 4a S. 95). Als einzige im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde zulässige Rüge erweist sich der - formgültig erhobene - Vorwurf, das Verwaltungsgericht habe durch die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung wegen Aussichtslosigkeit des Rekurses Art. 29 Abs. 3 BV verletzt. Die Rüge ist indessen unbegründet: Dass die Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt der Begrenzungsverordnung allein nicht ernsthaft mit einer Arbeitsbewilligung rechnen konnte, bedarf keiner weiteren Erörterung. Aber gerade auch bei einer von den Beschwerdeführern selber vorgeschlagenen Gesamtbetrachtung (Verknüpfung mit der Familiennachzugsfrage) mussten die dem Rekurs an das Verwaltungsgericht vorausgehenden Vorkommnisse deutlich gegen die Möglichkeit einer Gutheissung des Rekurses sprechen: Am Fehlen eines Rechtsanspruchs auf Familiennachzug änderte der Zeitablauf seit dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Mai 2002 offensichtlich nichts. Nur durch Missachtung fremdenpolizeirechtlicher Anordnungen und schliesslich des letztgenannten Urteils und wegen des offenkundigen Willens, Sachzwänge zu schaffen, konnten die Beschwerdeführerin und die Kinder sich überhaupt während mehrerer Jahre in der Schweiz aufhalten. Sie durften nicht ernsthaft damit rechnen, dass das Verwaltungsgericht unter diesen Umständen seinem Entscheid über die Arbeitsbewilligung die Feststellung zu Grunde legen würde, es wäre nunmehr, ohne Bestehen eines Rechtsanspruchs und damit nach freiem Ermessen (vgl. Art. 4 ANAG), die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in Betracht zu ziehen. Warum es unzulässig sein sollte, dass das Verwaltungsgericht nicht mit einem separaten Beschluss über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entschied, sondern erst im Endurteil darlegte, warum die Prozessaussichten von vornherein gering waren, ist nicht ersichtlich. Soweit auf die Beschwerde als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen ist, ist sie abzuweisen. 3. Die Beschwerdeführer haben auch für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Dem Gesuch kann wegen Aussichtslosigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht entsprochen werden (Art. 152 OG). Die bundesgerichtlichen Kosten sind somit den Beschwerdeführern - je zur Hälfte unter Solidarhaft - aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG). Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr (Art. 153 Abs. 1 OG) kann ihrer finanziellen Lage Rechnung getragen werden (Art. 153a Abs. 1 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten. Soweit auf die Beschwerde als staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist, wird sie abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Regierung und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. November 2004 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: