Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.6/2005 /bie Urteil vom 5. Juli 2005 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Hungerbühler, Ersatzrichterin Stamm Hurter, Gerichtsschreiber Fux. Parteien X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Susanne Schaffner-Hess, gegen Schweizerische Bundesbahnen (SBB), Zentralbereich Personal, Mittelstrasse 43, 3000 Bern, Eidgenössische Personalrekurskommission, avenue Tissot 8, 1006 Lausanne. Gegenstand Auflösung des Arbeitsverhältnisses, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission vom 22. November 2004. Sachverhalt: A. X.________ (geb. 1958) arbeitete seit 1977 bei den Schweizerischen Bundesbahnen (im Folgenden: SBB), ab 1992 als Zugführer, später als Zugchef. Am 25. Juni 1998 verfügten die SBB eine Disziplinarbusse, nachdem X.________ zugegeben hatte, am 6. März 1998 weniger als sechs Stunden vor Dienstantritt Alkohol konsumiert zu haben. Damit hatte er, nach einem ähnlichen Vorfall am 10. Dezember 1996, zum zweiten Mal gegen Dienstvorschriften verstossen. Der Ärztliche Dienst der SBB (Ärztlicher Dienst) leitete in der Folge eine Sozialberatung durch die SBB in die Wege, weil aufgrund der Schilderungen der Dienststelle nicht ausgeschlossen werden könne, dass X.________ stark alkoholgefährdet sei. Am 5. Februar 1999 stellte der Ärztliche Dienst fest, dass aufgrund der Gesamtsituation, einschliesslich der Laborwerte, Hinweise auf einen übermässigen Alkoholkonsum bestünden und aus medizinischer Sicht eine konsequente Behandlung dringend notwendig wäre. Am 19. Februar 1999 unterzeichnete X.________ eine Vereinbarung, worin er sich zu einer ärztlichen Konsultation bei seinem Hausarzt und gegebenenfalls zu einer notwendigen Therapie verpflichtete. Aufgrund des wechselhaften Verlaufs der Laborwerte teilten die SBB X.________ am 13. Oktober 1999 in einem als Vertrag betitelten Schreiben unter anderem mit, er habe auf den täglichen Alkoholkonsum zu verzichten und mindestens einmal pro Halbjahr seinen Hausarzt zu konsultieren; falls die Laborwerte ansteigen sollten, würde eine vollständige Alkoholabstinenz angeordnet. Am 19. September 2000 unterzeichnete X.________ eine neue Vereinbarung (datiert vom 1. September 2000), worin er sich zur vollständigen Abstinenz von alkoholischen Getränken inner- und ausserhalb des Dienstes bis vorerst Ende Oktober 2000 sowie zu mindestens monatlichen Konsultationen bei seinem (neuen) Hausarzt verpflichtete. In der Folge schränkte X.________ seinen Alkoholkonsum zwar ein, eine vollständige Abstinenz gelang ihm jedoch nicht. Im Januar 2001 entschloss sich X.________ zu einer einjährigen Antabustherapie. Am 22. Januar 2001 unterbreiteten die SBB X.________ eine Anpassung der Vereinbarung vom 1. September 2000, worin die vollständige Abstinenz bis vorerst Januar 2002 und eine Neubeurteilung auf den gleichen Zeitpunkt hin vorgesehen waren. Am 5. April 2001 erklärte sich X.________ einverstanden, die Antabustherapie bis zum 13. Januar 2002 durchzuführen. Nach erfolgreichem Abschluss der Antabustherapie im Januar 2002 verpflichtete sich X.________ am 7. März 2002 zu einer vollständigen Abstinenz von alkoholischen Getränken inner- und ausserhalb des Dienstes bis Ende Dezember 2002 sowie zu regelmässigen Konsultationen und Laborkontrollen beim Hausarzt. Wegen erneuten Alkoholkonsums und erhöhten Laborwerten im Mai 2002 wurde X.________ am 26. August 2002 für den Zugbegleitungsdienst (mit sicherheitsdienstlichen Verrichtungen) für untauglich erklärt. Zudem wurde ihm die Kündigung angedroht, sofern er nicht bis zum 31. Oktober 2002 einen vollständigen Alkoholverzicht erreiche. Nachdem die Laborwerte erneut angestiegen waren, forderten die SBB von X.________ mit Vereinbarung vom 22. Januar 2003 im Sinn einer allerletzten Chance eine vollständige Alkoholabstinenz inner- und ausserhalb des Dienstes, regelmässige Konsultationen des Hausarztes und des Sozialberaters der SBB sowie monatliche Laborkontrollen bis vorerst 31. Januar 2004; im Säumnisfall würde das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist aufgelöst. Aufgrund normaler Laborwerte wurde X.________ am 10. März 2003 wieder in seiner angestammten Tätigkeit als Zugchef eingesetzt. Im Monat Mai 2003 waren die Laborwerte wieder stark erhöht. Die SBB wiesen deshalb X.________ am 12. Juni 2003 von seinem Arbeitsplatz weg und boten ihm am 16. Juni 2003 die Möglichkeit, sich zur beabsichtigten Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu äussern. B. Am 29. Juli 2003 kündigten die SBB, Division Personenverkehr, das Arbeitsverhältnis wegen Verstosses gegen die vereinbarten Massnahmen, insbesondere wegen Nichteinhaltens der vollständigen Abstinenz, per 31. Januar 2004. X.________ erhob hiergegen gestützt auf Ziff. 141 des Gesamtarbeitsvertrages SBB vom 27. Juni 2000 (GAV SBB) erfolglos Einsprache und Beschwerde (Entscheid der SBB, Zentralbereich Personal, vom 20. Januar 2004). Die Eidgenössische Personalrekurskommission wies am 22. November 2004 eine Beschwerde von X.________ ab und bestätigte den Entscheid der Schweizerischen Bundesbahnen. C. X.________ hat am 7. Januar 2005 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, der Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission vom 22. November 2004 sowie die Verfügung der SBB vom 28. (recte: 29.) Juli 2003 und der Beschwerdeentscheid des Zentralbereichs Personal der SBB vom 20. Januar 2004 seien gestützt auf Art. 142 GAV SBB in Verbindung mit Art. 336 OR sowie Art. 141 GAV SBB aufzuheben. Er, X.________, sei sofort wieder in seiner Funktion als Zugführer zu beschäftigen. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig und unvollständig festgestellt worden. Er rügt eine Verletzung verschiedener Bestimmungen der Bundesverfassung (Art. 7, 9, 10 Abs. 2, 13 und 29 Abs. 1 und 2) und des GAV SBB (Ziff. 89 f., 139 in Verbindung mit 141 und 142). Die Schweizerischen Bundesbahnen, Zentralbereich Personal, beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Die Eidgenössische Personalrekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegen den Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. e OG; Art. 100 Abs. 1 lit. e OG e contrario [in der Fassung gemäss Art. 40 Ziff. 3 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000, BPG; SR 172.220.1; für die SBB in Kraft seit 1. Januar 2001]). Der Beschwerdeführer als Verfügungsadressat ist zur - frist- und formgerecht erhobenen (vgl. Art. 106 und 108 OG) - Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 103 lit. a OG). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten. Indessen kann im vorliegenden Verfahren ausschliesslich der Entscheid der Personalrekurskommission Anfechtungsobjekt sein (sog. Devolutiveffekt; vgl. etwa BGE 125 II 29 E. 1c S. 33, mit Hinweisen). Soweit auch die Aufhebung der unterinstanzlichen Verfügungen beantragt wird, ist die Beschwerde unzulässig. 1.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG). Zum überprüfbaren Bundesrecht gehört auch das Bundesverfassungsrecht (BGE 128 II 259 E. 1.5 S. 264, mit Hinweis). Die Feststellung des Sachverhalts bindet das Bundesgericht, wenn - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und ihrerseits den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Offensichtlich unrichtig ist eine Sachverhaltsfeststellung nicht schon dann, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst dann, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 286, mit Hinweisen). 2. Der Beschwerdeführer macht hauptsächlich geltend, die Vorinstanz gehe von offensichtlich falschen Tatsachenfeststellungen aus: Sie stütze sich auf ein nicht aktenkundiges Gespräch der Sozialberaterin sowie ein nicht existierendes Gutachten. In den Akten seien weder ein Bericht noch eine Notiz über Auskünfte der Sozialberaterin noch eine unmittelbare Aussage des Hausarztes vorhanden. Der Ärztliche Dienst habe für sein Schreiben vom 5. Februar 1999 keine Gewissheit darüber gehabt, ob beim Beschwerdeführer eine Alkoholkrankheit vorliege. Eine medizinische Untersuchung des Beschwerdeführers habe bis dahin und auch nachher nicht stattgefunden. 2.1 In den Akten sind in der Tat keine Aufzeichnungen der behandelnden Hausärzte und der Sozialberaterin vorhanden. Der Beschwerdeführer hat indessen seine Hausärzte und die Sozialberaterin der SBB ermächtigt, dem Ärztlichen Dienst die für die medizinische Beurteilung des Gesundheitszustandes nötigen Angaben weiterzugeben. Diese Informationen sind in den erwähnten medizinischen Bericht des Ärztlichen Dienstes vom 5. Februar 1999 eingeflossen. Da die Verantwortung für die medizinische Feststellung im Zusammenhang mit der beeinträchtigten Arbeitsfähigkeit wegen Krankheit beim Ärztlichen Dienst lag (vgl. Ziff. 93 GAV SBB), ist nicht zu beanstanden, wenn einzelne Angaben, die der Vorbereitung der medizinischen Gesamtbeurteilung dienten, nicht in den Akten sind (vgl. BGE 113 Ia 286 E. 2d S. 288 f.). Es bestehen keine Hinweise dafür - und es wird auch vom Beschwerdeführer nicht substantiiert dargelegt -, dass die medizinische Diagnose nicht korrekt erfolgt wäre oder dass die Erkenntnisse des behandelnden Hausarztes und der Sozialberaterin falsch oder unvollständig wiedergegeben worden wären. Der Umstand allein, dass der damalige Hausarzt im August 1998 eine Alkoholkrankheit ausschloss, ist nicht geeignet, die Feststellungen im angefochtenen Entscheid in diesem Punkt als offensichtlich unrichtig im Sinn von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen, zumal sich die Diagnose vom Februar 1999 zusätzlich auf Laborwerte abstützte, die vom Hausarzt erst zu Beginn des Jahres 1999 weitergeleitet worden und somit im Zeitpunkt des fraglichen Berichts des Hausarztes (vom 26. August 1998) noch nicht vorhanden gewesen waren. Im Übrigen trifft es entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht zu, dass er vor Unterzeichnung der (ersten) Vereinbarung vom 19. Februar 1999 nie medizinisch untersucht worden sei: Der Beschwerdeführer hatte sich nachweislich mit Konsultationen bei seinem damaligen Hausarzt einverstanden erklärt und befand sich bei diesem in Behandlung. 2.2 Fehl geht ferner der Einwand, die Vorinstanz verweise auf einen nicht aktenkundigen Fall des Alkoholmissbrauchs ("Bierfahne" im Jahre 1996) und habe dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zu jenem angeblichen Vorfall verweigert: Aus einem in den Akten befindlichen Einvernahmeprotokoll ergibt sich, dass der Beschwerdeführer am 10. Dezember 1996 zum umstrittenen Ereignis befragt worden war und zugegeben hatte, weniger als sechs Stunden vor Dienstantritt ein grosses Bier getrunken zu haben. Zudem wurde dieser Verstoss gegen die Dienstvorschriften bei der Einvernahme zum zweiten Vorfall (vom 6. März 1998) ausdrücklich erwähnt. Die Vorinstanz hat deshalb weder den Sachverhalt willkürlich ergänzt noch den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt. Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass bei zweimaligem Alkoholkonsum während der Karenzfrist vor Dienstantritt innerhalb von 15 Monaten genügend Anhaltspunkte dafür vorlagen, bei einem Mitarbeiter mit sicherheitsdienstlichen Funktionen dessen Alkoholfreiheit einer Kontrolluntersuchung zu unterziehen (vgl. Art. 90 Abs. 7 GAV SBB). 2.3 Die Vorinstanz erwog, sie habe von den Feststellungen der beteiligten Fachärzte auszugehen, dass ein starker, chronischer Alkoholmissbrauch im medizinischen Sinne, welcher meistens mit einer Alkoholabhängigkeit einhergehe, sogar alleine auf Grund der Leberwerte diagnostiziert werden könne. 2.3.1 Der Beschwerdeführer rügt, diese Auffassung sei nicht nachvollziehbar und geradezu willkürlich (Art. 9 BV). Es bleibe unklar, welche Fachärzte gemeint seien und ob ein Alkoholmissbrauch tatsächlich einzig aufgrund der Leberwerte eines Patienten, der vom urteilenden Facharzt nie untersucht worden sei, diagnostiziert werden könne. Die erhobenen Laborwerte hätten nach Auffassung des Hausarztes nicht massgeblich darüber Auskunft geben können, ob eine Alkoholkrankheit vorliege, sondern lediglich darüber, ob der Beschwerdeführer in der Woche vor der Blutentnahme Alkohol konsumiert habe. 2.3.2 Auch diese Rüge dringt nicht durch: Als Wert zum Nachweis von chronischem Alkoholmissbrauch und namentlich zur Überwachung einer Alkoholabstinenz wird zunehmend das CDT (Carbohydrate Deficient Transferrin) im Blut gemessen (vgl. dazu BGE 129 II 82 E. 6.2.1 S. 89 f., mit Hinweisen auf die Fachliteratur). Ein erhöhter CDT-Wert ist jedoch, wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid festgehalten hat (a.a.O., E. 6.2.2 S. 90 ff.), mit Zurückhaltung zu würdigen, namentlich wenn die übrigen Laborwerte keine pathologische Erhöhung zeigen und der Sachverständige eine Alkoholabhängigkeit verneint. Im vorliegenden Fall weist indessen der Beschwerdeführer nicht nur einen einzigen erhöhten CDT-Wert auf, sondern, wie sich den Unterlagen des Ärztlichen Dienstes entnehmen lässt, über Jahre hinweg vielfach (z.T. extrem) erhöhte Werte. Dies belegt zumindest einen unkontrollierten Umgang mit Alkohol und weist auf ein fortdauerndes Alkoholproblem hin. Ob allein gestützt auf die Leberwerte auf einen starken, chronischen Alkoholmissbrauch im medizinischen Sinn zu schliessen sei, kann hier offen bleiben: Die Vorinstanz ist aufgrund der gesamten Umstände davon ausgegangen, dass der Ärztliche Dienst hinreichende Gründe für die Annahme eines übermässigen Alkoholkonsums gehabt habe. Dieser Schluss ist nicht zu beanstanden, lagen doch entsprechende Laborwerte und diese ergänzende Berichte der Hausärzte, des Sozialdienstes sowie des Arbeitgebers vor. Aus den Akten ergibt sich im Übrigen auch, dass sich verschiedene Ärzte des Ärztlichen Dienstes sowie zwei Hausärzte der Probleme des Beschwerdeführers angenommen hatten, so dass ohne weiteres von Fachärzten gesprochen werden kann. 3. Der Beschwerdeführer bestreitet die Rechtmässigkeit der Kündigung auch im Hinblick auf den Kündigungsgrund. 3.1 Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer habe sich nicht an die von ihm unterzeichnete, rechtsgültige Vereinbarung vom 22. Januar 2003 gehalten und damit gegen wichtige vertragliche Pflichten im Sinn von Art. 139 lit. a GAV SBB verstossen. Die SBB hätten einen anderweitigen Einsatz ohne sicherheitsdienstliche Funktionen geprüft, doch habe sich der Beschwerdeführer mit der ihm zugewiesenen Tätigkeit als FSS-Zugbegleiter unbefriedigt gezeigt und die ihm zugewiesenen Aufgaben willentlich nur ungenügend erfüllt. Die ordentliche Kündigung sei deshalb zu Recht erfolgt. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, die Weisungsbefugnis des Arbeitgebers beziehe sich nur auf das Arbeitsverhältnis. Weder Ziff. 89 noch Ziff. 90 GAV SBB könne entnommen werden, dass die SBB ein umfassendes, auch die Freizeit betreffendes Abstinenzgebot verfügen könnten. Mit der Vereinbarung vom 22. Januar 2003, wonach ihm als Arbeitnehmer der Alkoholkonsum auch ausserhalb der Dienstzeit vollständig untersagt werde, habe der Arbeitgeber seine Weisungsbefugnis überschritten. Ein absolutes Alkoholabstinenzgebot auch ausserhalb der Dienstzeit sei ein unzulässiger Eingriff in die grundrechtlich geschützte persönliche Freiheit des Arbeitnehmers. Das öffentliche Interesse der Gewährleistung und Sicherheit im Bahnverkehr überwiege nur während der Arbeitszeit und könne aus Sicherheits- und Kontrollgründen auch eine beschränkte Zeit vor Arbeitsantritt bestehen, nicht aber in der Freizeit des Angestellten. 3.2 Die vertragliche Verpflichtung, sowohl im Dienst als auch in der Freizeit auf Alkohol zu verzichten, schränkt den Beschwerdeführer in der verfassungsmässig gewährleisteten persönlichen Freiheit ein (BGE 98 Ia 307 E. 2); insofern sind die von ihm angerufenen Grundrechtsgarantien (Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 BV) betroffen (vgl. BGE 127 I 6 E. 5 S. 10 ff., mit Hinweisen). Indessen kann von einem Eingriff in den Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung nicht die Rede sein: Ein aus Sicherheitsgründen ausgesprochenes Alkoholverbot berührt nicht derart fundamentale Aspekte der Persönlichkeit oder der Menschenwürde wie etwa eine Körperstrafe oder ein Schuldverhaft (vgl. BGE 118 Ia 209 E. 2c S. 214). -:- Bei der hier gegebenen Sach- und Rechtslage ist die Verpflichtung zur absoluten Abstinenz unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten aber auch sonst nicht zu beanstanden: Die Vorinstanz hat - für das Bundesgericht verbindlich - festgestellt, dass der Beschwerdeführer an einer Alkoholkrankheit leidet. Es ist allgemein bekannt, dass an Alkoholismus leidende Personen nicht in der Lage sind, kontrolliert Alkohol zu trinken. Damit der Beschwerdeführer seine Arbeit im Sicherheitsdienst überhaupt ausüben konnte, musste er deshalb, zumindest solange sein Alkoholproblem bestand, eine absolute Abstinenz einhalten. Die Massnahme war insofern nötig und verhältnismässig. Sie lag letztlich auch im eigenen Interesse des Beschwerdeführers, denn nur so konnte das Ziel, weiterhin als Zugchef zu arbeiten, überhaupt erreicht werden. Die angefochtene Massnahme gegen das Suchtverhalten ist zudem durch das öffentliche Interesse an der Diensterfüllung gerechtfertigt, das bei sicherheitsrelevanten Aufgaben besonders stark ins Gewicht fällt (Isabelle Häner, Grundrecht im öffentlichen Personalrecht, in Helbling/Poledna: Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 417). So sind die Mitarbeiter der SBB zur Gewährung der Sicherheit des Bahnbetriebes generell zur Alkohol- und Drogenfreiheit verpflichtet und haben diese auch unter Beweis zu stellen (vgl. Art. 90 GAV SBB). Die Alkoholfreiheit im Dienst kann aber von einem mit Alkoholproblemen belasteten Mitarbeiter nur dann garantiert werden, wenn er vollständig auf den Konsum von Alkohol verzichtet. Von einer Überschreitung des Weisungsrechts des Arbeitgebers kann daher nicht die Rede sein. 3.3 Das angeordnete vollständige Alkoholverbot erweist sich somit als rechtmässig. Nachdem sich der Beschwerdeführer rechtsgültig zu einer inner- und ausserdienstlichen Alkoholabstinenz verpflichtet hat, letztmals mit der Vereinbarung vom 22. Januar 2003, stösst die Rüge der fehlenden Gesetzesgrundlage ins Leere. Zum Vorwurf, die Vereinbarungen seien auf Druck des Arbeitgebers unterschrieben worden, hat die Vorinstanz entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers ebenfalls Stellung genommen (vgl. angefochtener Entscheid, E. 3a/cc S. 9); die Rüge der Gehörsverletzung ist insofern unbegründet. 4. Zusammengefasst beruht die angefochtene Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf der Verletzung wichtiger vertraglicher Pflichten und damit auf einem zulässigen Grund gemäss Art. 139 lit. a GAV SBB. Sie erweist sich unter den gegebenen Umständen (insbesondere: für das Bundesgericht verbindlich festgestellte Alkoholprobleme, Verhalten des Beschwerdeführers, Bemühungen der SBB um dessen Wiedereinsatz als Zugchef) nicht als unverhältnismässig. Der angefochtene Entscheid verstösst somit nicht gegen Bundesrecht. 5. Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB), Zentralbereich Personal, sowie der Eidgenössischen Personalrekurskommission schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. Juli 2005 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: