Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.626/2005 /leb Urteil vom 1. Dezember 2005 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Betschart, Müller, Gerichtsschreiberin Dubs. Parteien 1. A.________, 2. B.________, Beschwerdeführerinnen, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Patrick M. Hoch, gegen Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen, Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, Spisergasse 41, 9001 St. Gallen. Gegenstand Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 13. September 2005. Sachverhalt: A. Die brasilianische Staatsangehörige A.________ (geb. 1970) heiratete am 15. Februar 2001 in Brasilien den Schweizer Bürger C.________ (geb. 1968). Am 27. März 2001 reiste sie und ihre beiden Kinder aus erster Ehe, D.________ (geb. 1986) und B.________ (geb. 1991) in die Schweiz ein, wo ihnen Aufenthaltsbewilligungen im Rahmen des Familiennachzugs erteilt wurden. Am **. **. 2002 wurde die gemeinsame Tochter E.________ geboren. Nachdem die Polizei wiederholt wegen Auseinandersetzungen zwischen den Ehegatten hatte intervenieren müssen, trennten sich die Ehegatten im März 2003. Die Tochter E.________ wurde dabei vorläufig in die Obhut der Mutter gegeben. Im Oktober 2003 kehrte der voreheliche Sohn D.________ nach Brasilien zurück. Mit Entscheid des Kreisgerichts X.________ vom 27. Januar 2004 wurde die Obhut für das Kind E.________ dem Vater zugeteilt. A.________ führte dagegen erfolglos Rekurs beim Kantonsgericht St. Gallen. B. Mit Verfügung vom 14. Juni 2004 wies das Ausländeramt des Kantons St. Gallen das Gesuch von A.________ und B.________ um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen ab mit der Begründung, einerseits berufe sich die Ehefrau rechtsmissbräuchlich auf die nur noch formell bestehende Ehe und andererseits habe sie keine enge Beziehung zur Tochter E.________, weshalb sie daraus keinen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung ableiten könne. Dagegen beschwerten sich A.________ und B.________ ohne Erfolg beim Justiz- und Polizeidepartement sowie beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. Oktober 2005 beantragen A.________ (Beschwerdeführerin 1) und ihre minderjährige Tochter B.________, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 13. September 2005 aufzuheben und ihnen die Aufenthaltsbewilligungen zu verlängern. Ferner stellen sie das Begehren, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Das Bundesgericht hat die Akten des Verwaltungsgerichts, jedoch keine Vernehmlassungen eingeholt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (BGE 130 II 281 E. 2.1 S. 284; 128 II 145 E. 1.1.1 S. 148 mit Hinweisen). 1.2 Im vorliegenden Fall lebt die Beschwerdeführerin 1 zwar getrennt von ihrem Ehegatten, die Ehe besteht aber formell weiterhin (vgl. BGE 126 II 265 E. 1b S. 266 mit Hinweis). Gemäss Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) besitzt die Beschwerdeführerin 1 somit grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Da die Tochter E.________ das Schweizer Bürgerrecht hat und die Beschwerdeführerin 1 die familiäre Beziehung zu ihr aufrecht hält, hat sie zudem einen (bedingten) Rechtsanspruch auf eine ausländerrechtliche Bewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK. Das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit zulässig. 1.3 Nach Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellungen des angefochtenen Entscheids gebunden, wenn - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt hat. Ausgeschlossen ist ferner die Überprüfung der Angemessenheit (Art. 104 lit. c OG). 2. 2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers grundsätzlich Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Kein Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern zu umgehen (Art. 7 Abs. 2 ANAG), sowie bei rechtsmissbräuchlicher Berufung auf eine definitiv gescheiterte Ehe. 2.2 Nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt Rechtsmissbrauch vor, wenn der Ausländer sich im fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, welche nur (noch) formell besteht oder aufrecht erhalten wird, mit dem alleinigen Ziel, ihm eine Anwesenheitsberechtigung zu ermöglichen; dieses Ziel wird von Art. 7 ANAG nicht geschützt (BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151 mit Hinweisen). Dass die Ehe nur noch formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und ist bloss durch Indizien zu erstellen (BGE 130 II 113 E. 10.2 S. 135 mit Hinweis). Feststellungen über das Bestehen solcher Indizien können äussere Gegebenheiten, aber auch innere, psychische Vorgänge betreffen (Wille der Ehegatten); es handelt sich so oder anders um tatsächliche Feststellungen, welche für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (oben E. 1.3). Frei zu prüfen ist die Rechtsfrage, ob die festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, die Berufung auf die Ehe bezwecke die Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften und sei rechtsmissbräuchlich (BGE 128 II 145 E. 2.3 S. 152 mit Hinweisen). 3. 3.1 Das Verwaltungsgericht geht in seinem Urteil von der dargestellten Rechtsprechung zur missbräuchlichen Berufung auf die Ehe aus. Nach relativ kurzer Ehedauer haben sich die Ehegatten im März 2003 getrennt und seither nicht mehr zusammengelebt. Gemäss den für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, kommt für den Ehemann ein Zusammenleben nicht mehr in Frage. Hinweise darauf, dass diese Feststellungen offensichtlich unrichtig wären, sind nicht ersichtlich und gehen namentlich auch nicht aus den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen hervor. Aufgrund der Dauer des Zusammenlebens und der Umstände der Trennung sowie der Tatsache, dass die Ehe für den Ehemann offensichtlich definitiv gescheitert ist, kann die Beschwerdeführerin 1 nicht ernsthaft damit rechnen, das eheliche Zusammenleben werde zu irgend einem Zeitpunkt nochmals aufgenommen. Umstände oder eigene Bemühungen, die darauf schliessen liessen, dass konkret Hoffnung auf Versöhnung bestünde, macht die Beschwerdeführerin 1 keine geltend. Die Gründe, die zum Scheitern der Ehe geführt haben, sind im Übrigen nicht von Belang. 4. Bei gesamthafter Betrachtung aller Indizien musste sich für das Verwaltungsgericht der Schluss aufdrängen, dass keine Aussichten auf Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft mehr bestanden. Wenn sich die Beschwerdeführerin 1 unter den dargelegten Umständen dennoch auf die Ehe beruft, um für sich und ihre voreheliche Tochter die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen zu erwirken, handelt sie rechtsmissbräuchlich. Es kann dazu auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG). 5. 5.1 Der in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierte Anspruch auf Achtung des Familienlebens gilt nicht absolut (vgl. BGE 120 Ib 22 E. 4a S. 24 f.). Praxisgemäss kommt deshalb dem nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteil eines Kindes, das über ein festes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt, nur dann ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung zu, wenn zwischen ihm und seinem Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, die sich zudem wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in dem der Ausländer leben müsste, praktisch nicht aufrechterhalten liesse. Damit ein Aufenthaltsanspruch zur blossen Ausübung eines Besuchsrechts bejaht werden kann, wird im Weiteren ein tadelloses Verhalten des betroffenen ausländischen Elternteils vorausgesetzt. Diese Rechtsprechung beruht auf dem Umstand, dass der nicht sorgeberechtigte Elternteil die familiäre Beziehung zu seinen Kindern zum Vornherein nur in einem beschränkten Rahmen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts, pflegen kann. Hierzu ist nicht unabdingbar, dass er dauernd im gleichen Land wie die Kinder lebt und dort über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt. 5.2 Aufgrund eines umfassenden Sozialberichts ist die Vorinstanz davon ausgegangen, dass die Beziehung der Beschwerdeführerin 1 zur Tochter E.________ von wenig Herzlichkeit und emotionaler Wärme geprägt ist. Sie verstehe es offenbar nur ungenügend, dem Kind Anregungen zu bieten und es altersgemäss zu fördern. Die Beschwerdeführerin 1 lebe sozial isoliert und zeige kein Interesse, Deutsch zu lernen und sich in der Schweiz zu integrieren. Eine Erwerbstätigkeit übe sie lediglich insoweit aus, als sie zeitweise der Prostitution nachgehe. Gemäss den Feststellungen des Verwaltungsgerichts wird sie regelmässig vom Sozialamt unterstützt. Der Schluss der Vorinstanz, zwischen der Beschwerdeführerin 1 und ihrer schweizerischen Tochter bestehe weder in wirtschaftlicher noch in affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung im Sinne des oben Ausgeführten, ist unter den vorliegenden Umständen nicht zu beanstanden. Ergänzend kann auf die Ausführungen des angefochtenen Urteils verwiesen werden. Fehlt es aber an einer besonders engen Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin 1 und der schweizerischen Tochter, sind die Voraussetzungen, unter welchen sie nach Art. 8 EMRK einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung hätte, nicht erfüllt. Im Übrigen könnte auch nicht von einem absolut tadellosen Verhalten der Beschwerdeführerin 1 ausgegangen werden. Sie wurde wegen Tätlichkeit gegen ihren Ehemann bestraft und verstiess auch bei der Ausübung der Prostitution gegen gesetzliche Vorschriften, weswegen sie gebüsst wurde. Nachdem ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK bereits mangels besonders enger Beziehung zum Kind entfällt, ist das Verhalten der Beschwerdeführerin 1 jedoch nicht entscheidend, weshalb sich weitere Ausführungen dazu erübrigen. Nicht ersichtlich ist, was die Beschwerdeführerin 1 allenfalls aus dem Urteil 2A.87/2002 vom 22. Februar 2002 zu ihren Gunsten ableiten könnte. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift wurde in diesem Fall die Bewilligungsverlängerung nämlich ebenfalls verweigert, allerdings ausschliesslich aufgrund des Verhaltens des Ausländers und ohne seine Beziehung zum Kind näher zu prüfen. 6. 6.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit offensichtlich unbegründet und im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG abzuweisen. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. 6.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG), wobei die Beschwerdeführerin 1 auch für den Kostenanteil ihres minderjährigen Kindes aufzukommen hat. Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 700.-- wird der Beschwerdeführerin A.________ auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen, dem Justiz- und Polizeidepartement und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. Dezember 2005 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: