Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.634/2006 Arręt du 7 février 2007 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges Merkli, Président, Wurzburger et Yersin. Greffičre: Mme Dupraz. Parties A.________, recourant, représenté par Me Bruno Kaufmann, avocat, contre Service de la population et des migrants du canton de Fribourg, Les Portes-de-Fribourg, route d'Englisberg 11, 1763 Granges-Paccot, Tribunal administratif du canton de Fribourg, Ičre Cour administrative, route André-Piller 21, case postale, 1762 Givisiez. Objet Regroupement familial, recours de droit administratif contre l'arręt de la Ičre Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg du 14 septembre 2006. Faits : A. Ressortissant de Serbie originaire du Kosovo, né le 22 octobre 1957, A.________ est arrivé en Suisse en octobre 1992. Aprčs de nombreuses péripéties, il a quitté ce pays le 17 octobre 2004. De son mariage avec une compatriote, B.________, il a quatre enfants: C.________ né le 11 aoűt 1987, D.________ né le 8 octobre 1989, E.________ né le 30 novembre 1990 et F.________ née le 7 septembre 1995. Ce mariage a été dissous par un jugement de divorce prononcé le 13 septembre 2004 par le Tribunal de l'arrondissement de Prishtina, qui a confié au pčre l'autorité parentale et la garde des enfants. La mčre a cependant continué ŕ s'occuper de ces derniers au Kosovo. Le 28 octobre 2004, A.________ a demandé l'autorisation d'entrer en Suisse afin d'y épouser une Suissesse. Le mariage a été célébré le 18 février 2005 ŕ Fribourg et l'intéressé s'est par conséquent vu octroyer une autorisation de séjour ŕ l'année. Le 16 avril 2005, A.________ a signé une demande de regroupement familial en faveur de ses quatre enfants qui est parvenue aux autorités le 25 avril 2005. Par décision du 11 janvier 2006, le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg (ci-aprčs: le Service cantonal) a rejeté ladite demande. B. Par arręt du 14 septembre 2006, la Ičre Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg (ci-aprčs: le Tribunal administratif) a rejeté le recours formé par A.________ contre la décision du Service cantonal du 11 janvier 2006. Le Tribunal administratif a notamment considéré que les enfants de A.________ n'avaient pas une relation prépondérante avec leur pčre qui vivait pratiquement depuis 13 ans en Suisse et que leur cellule familiale se situait au Kosovo avec leur mčre et les autres proches y résidant. Il a estimé qu'il n'y avait pas de changement de circonstances rendant nécessaire la destruction de cette cellule familiale existante pour en créer une nouvelle en Suisse. En effet, la demande de regroupement familial en cause reposait sur des raisons purement économiques. En outre, le Tribunal administratif a écarté le moyen tiré d'une prétendue violation du droit d'ętre entendu. C. Agissant par la voie du recours de droit administratif, A.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arręt du Tribunal administratif du 14 septembre 2006, d'admettre la demande de regroupement familial pour les enfants C.________, D.________, E.________ et F.________ et de renvoyer la cause "au Service cantonal compétent" pour régler les formalités d'entrée en Suisse et pour la délivrance de l'autorisation de séjour en faveur des enfants précités; le recourant demande en outre le renvoi de la cause ŕ l'autorité intimée pour qu'elle fixe ses dépens suivant l'issue de la présente procédure. Il se plaint en substance de violations du droit d'ętre entendu, de l'interdiction de l'arbitraire et du principe de la proportionnalité; il reproche aussi au Tribunal administratif d'avoir enfreint les art. 8 CEDH et 17 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20). Il requiert l'organisation de débats publics. Le Tribunal administratif conclut au rejet du recours. Le Service cantonal a renoncé ŕ formuler des observations sur le recours. L'Office fédéral des migrations propose le rejet du recours. Sans y avoir été invité, le recourant a encore produit une pičce le 17 janvier 2007. Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 131 II 571 consid. 1 p. 573). 1.1 La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007. L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par la loi fédérale du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire (OJ) (cf. art. 132 al. 1 LTF). 1.2 Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matičre de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confčre pas un droit. En principe, l'étranger n'a pas de droit ŕ l'octroi d'une autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, ŕ moins que ne puisse ętre invoquée une disposition particuličre du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit ŕ la délivrance d'une telle autorisation (ATF 131 II 339 consid. 1 p. 342/343). 1.3 Le recourant ne possčde pas d'autorisation d'établissement. Il ne peut donc déduire aucun droit au regroupement familial en faveur de ses enfants sur la base de l'art. 17 al. 2 3čme phrase LSEE. 1.4 L'art. 8 CEDH peut également conférer un droit ŕ une autorisation de séjour en faveur des enfants mineurs d'étrangers bénéficiant d'un droit de présence assuré en Suisse (c'est-ŕ-dire au moins un droit certain ŕ une autorisation de séjour: ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285) si les liens noués entre les intéressés sont étroits et si le regroupement vise ŕ assurer une vie familiale commune effective (cf. ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211, 215 consid. 4.1 p. 218; 127 II 60 consid. 1d p. 64 ss). Selon la jurisprudence (arręt destiné ŕ la publication 2A.316/2006 du 19 décembre 2006, consid. 1.1.2), l'art. 8 CEDH ne peut ętre invoqué que si l'enfant concerné n'a pas encore atteint 18 ans au moment oů l'autorité de céans statue. En effet, on peut présumer qu'ŕ partir de 18 ans, un jeune est normalement en mesure de vivre de maničre indépendante sauf circonstances particuličres, par exemple en cas de handicap ou de maladie grave (ATF 120 Ib 257 consid. 1e p. 261/262; 115 Ib 1 consid. 2c et 2d p. 5/6). Le regroupement familial litigieux concerne quatre enfants. L'aîné, C.________, a plus de 19 ans actuellement. Dčs lors, le présent recours est irrecevable dans la mesure oů il se rapporte ŕ lui. Pour ce qui est des autres enfants, il faudrait déterminer jusqu'ŕ quel point la relation qu'ils entretiennent avec leur pčre est étroite et effective. Cette question, qui se confond avec le problčme de fond, peut rester indécise au niveau de la recevabilité. Au demeurant, vu l'issue du recours, il n'est pas nécessaire d'examiner s'il existe un lien de dépendance entre ces trois enfants et leur frčre C.________. 1.5 Au surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le mémoire de recours remplit en principe les conditions de recevabilité des art. 97 ss OJ. En revanche, le courrier envoyé spontanément par le recourant aprčs l'échéance du délai de recours et sans qu'ait été ordonné un deuxičme échange d'écritures au sens de l'art. 110 al. 4 OJ ne peut pas ętre pris en considération. 2. Selon l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peut ętre formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excčs et l'abus du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens ainsi que les traités internationaux (cf. ATF 130 I 312 consid. 1.2 p. 318 et la jurisprudence citée), sans ętre lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ). En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'espčce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans cette décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de rčgles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ). La possibilité de faire valoir des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve est dčs lors trčs restreinte. Seules sont admissibles les preuves que l'instance inférieure aurait dű retenir d'office et dont le défaut d'administration constitue une violation de rčgles essentielles de procédure (ATF 131 II 548 consid. 2.4 p. 552 et la jurisprudence citée). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de l'arręt entrepris, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matičre (art. 104 lettre c ch. 3 OJ). Le recourant invoque pour la premičre fois, devant l'autorité de céans, que son ex-épouse serait retournée au domicile de ses parents et ne s'occuperait plus de ses enfants, de sorte que ces derniers n'auraient plus de cellule familiale au Kosovo. Il s'agit lŕ de faits nouveaux qui sont irrecevables au regard de l'art. 105 al. 2 OJ. Il en va de męme des moyens que le recourant en tire. 3. Le recourant demande ŕ l'autorité de céans d'organiser des débats publics afin que lui-męme soit entendu personnellement et que son mandataire puisse exposer ses moyens oralement. La procédure du recours de droit administratif est essentiellement écrite (art. 110 OJ). Des débats, en particulier une audience de comparution personnelle, ne sont qu'exceptionnellement ordonnés (art. 112 OJ). Comme on l'a vu (consid. 2, ci-dessus), le Tribunal fédéral est lié, dans les limites de l'art. 105 al. 2 OJ, par les faits retenus par le Tribunal administratif. Or, l'arręt attaqué relčve que le jugement de divorce du 13 septembre 2004 n'indique pas les raisons pour lesquelles l'autorité parentale et la garde des enfants ont été attribuées au pčre dont ils sont séparés depuis 13 ans, plutôt qu'ŕ la mčre qui s'en est occupée continuellement et avec laquelle ils entretiennent la relation familiale prépondérante. L'arręt entrepris retient que le seul motif justifiant cette décision est d'ordre économique et que c'est donc cette raison qui fonde la demande de regroupement familial en Suisse. Ces constatations ne sont pas manifestement inexactes, d'autant plus que le jugement de divorce du 13 septembre 2004 précise que le Tribunal de l'arrondissement de Prishtina n'a pas vérifié les faits pouvant justifier l'attribution de l'autorité parentale et de la garde des enfants au pčre. De plus, le Tribunal administratif souligne que les enfants du recourant disposent encore d'une cellule familiale au Kosovo et qu'il incombe ŕ leur pčre de faire parvenir sur place le soutien financier qui permettra de leur assurer un avenir décent. Ces constatations ne sont pas non plus manifestement inexactes. En outre, comme on le verra ci-dessous (consid. 4), le Tribunal administratif n'a pas établi les faits au mépris de rčgles essentielles de procédure. Enfin, l'intéressé a pu s'exprimer de maničre complčte sur les questions juridiques soulevées par son recours. Dčs lors, des débats, en particulier une audience de comparution personnelle, n'apporteraient aucun élément supplémentaire. La réquisition d'instruction du recourant doit donc ętre rejetée. 4. 4.1 Le recourant reproche au Tribunal administratif d'avoir violé son droit d'ętre entendu en ne procédant pas ŕ son audition personnelle, ni ŕ celle de son épouse actuelle. Il y voit une violation de l'art. 29 al. 2 Cst. ainsi que des art. 45 al. 1 et 48 lettre a du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA). 4.2 Le contenu du droit d'ętre entendu est déterminé en premier lieu par les dispositions cantonales de procédure, dont le Tribunal fédéral ne contrôle l'application et l'interprétation que sous l'angle de l'arbitraire; dans tous les cas, l'autorité cantonale doit cependant observer les garanties minimales déduites de l'art. 29 al. 2 Cst., dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (ATF 127 III 193 consid. 3 p. 194; cf. aussi ATF 125 I 257 consid. 3a p. 259). Le recourant invoque non seulement l'art. 29 al. 2 Cst., mais encore deux dispositions cantonales. Selon la premičre, l'art. 45 al. 1 CPJA, "l'autorité procčde d'office aux investigations nécessaires pour établir les faits pertinents, sans ętre limitée par les allégués et les offres de preuves des parties". Quant ŕ la seconde, l'art. 48 lettre a CPJA, elle prévoit que les parties sont tenues en particulier "de produire les documents et de fournir les renseignements utiles qu'elles détiennent". Les dispositions cantonales précitées ne semblent pas fournir ŕ l'intéressé une protection plus grande que la garantie constitutionnelle fédérale. Le recourant ne le démontre en tout cas pas. Dčs lors, le grief soulevé doit ętre examiné exclusivement ŕ la lumičre des principes déduits directement de l'art. 29 al. 2 Cst. (cf. ATF 119 Ia 136 consid. 2c p. 138/139 au sujet de l'art. 4 aCst.). Le droit d'ętre entendu garanti constitutionnellement comprend le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite ŕ ses offres de preuves pertinentes, de participer ŕ l'administration des preuves essentielles ou, ŕ tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature ŕ influer sur la décision ŕ rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504/505; 127 III 576 consid. 2c p. 578/579). A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confčre pas le droit d'ętre entendu oralement ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428/429 et la jurisprudence citée). Au surplus, la jurisprudence admet que le droit d'ętre entendu n'empęche pas l'autorité de mettre un terme ŕ l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une maničre non arbitraire ŕ une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces derničres ne pourraient l'amener ŕ modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et la jurisprudence citée). 4.3 Lorsqu'il a statué, le Tribunal administratif disposait du dossier complet de la cause comprenant notamment le jugement de divorce du 13 septembre 2004, la déclaration de la mčre des enfants (B.________) du 17 janvier 2005 et la lettre de l'épouse actuelle du recourant adressée le 16 avril 2005 aux autorités communales bernoises. L'intéressé avait pu largement exposer son point de vue par écrit et son mandataire avait pu plaider lors d'une séance tenue le 17 juillet 2006 par le Tribunal administratif. Dčs lors, en refusant l'audition du recourant et de son épouse actuelle par une appréciation anticipée des preuves, l'autorité intimée n'a pas enfreint l'art. 29 al. 2 Cst. Le grief tiré d'une violation du droit d'ętre entendu n'est donc pas fondé. 5. D'aprčs la jurisprudence rendue ŕ propos de l'art. 17 al. 2 3čme phrase LSEE (cf. ATF 129 II 11 consid. 3.1.1 p. 14; 126 II 329 consid. 2a p. 330 et la jurisprudence citée), mais également valable ŕ propos de l'art. 8 CEDH (cf. ATF 125 II 585 consid. 2 p. 586 ss; 124 II 361 consid. 3a p. 366; voir aussi Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matičre de police des étrangers, in RDAF 1997 I 267 ss, p. 283, p. 285), le but du regroupement familial est de permettre le maintien ou la reconstitution d'une communauté familiale complčte entre les deux parents et leurs enfants communs encore mineurs (la famille nucléaire). Ce but ne peut ętre entičrement atteint lorsque les parents sont divorcés ou séparés et que l'un d'eux se trouve en Suisse depuis plusieurs années et l'autre ŕ l'étranger avec les enfants. Le regroupement familial ne peut alors ętre que partiel et le droit de faire venir les enfants auprčs du parent établi en Suisse est soumis ŕ des conditions plus restrictives que lorsque les parents font ménage commun: tandis que, dans ce dernier cas, le droit peut, en principe, ętre exercé en tout temps sans restriction sous réserve de l'abus de droit (cf. ATF 129 II 11 consid. 3.1.2 p. 14; 126 II 329 consid. 3b p. 332/333), il n'existe, en revanche, pas un droit inconditionnel de faire venir auprčs du parent établi en Suisse des enfants qui ont grandi ŕ l'étranger dans le giron de leur autre parent. La reconnaissance d'un tel droit suppose alors que le parent concerné ait avec ses enfants une relation familiale prépondérante en dépit de la séparation ainsi que de la distance et qu'un changement important des circonstances, notamment d'ordre familial, se soit produit, rendant nécessaire le déplacement des enfants en Suisse, comme par exemple une modification des possibilités de leur prise en charge éducative ŕ l'étranger (cf. ATF 129 II 11 consid. 3.1.3 p. 14/15, 249 consid. 2.1 p. 252 et la jurisprudence citée). Dans l'arręt précité du 19 décembre 2006 (2A.316/2006), le Tribunal fédéral a maintenu et explicité sa jurisprudence. Il a indiqué qu'un droit au regroupement familial partiel ne doit, dans certains cas et sous réserve de l'abus de droit, pas ętre d'emblée exclu, męme s'il est exercé plusieurs années aprčs la séparation de l'enfant avec le parent établi en Suisse et si l'âge de l'enfant est alors déjŕ relativement avancé. Tout est affaire de circonstances. Il s'agit de mettre en balance, d'une part, l'intéręt privé de l'enfant et du parent concerné ŕ pouvoir vivre ensemble en Suisse et, d'autre part, l'intéręt public de ce pays ŕ poursuivre une politique restrictive en matičre d'immigration. L'examen du cas doit ętre global et tenir particuličrement compte de la situation personnelle et familiale de l'enfant et de ses réelles chances de s'intégrer en Suisse. A cet égard, le nombre d'années qu'il a vécues ŕ l'étranger et la force des attaches familiales, sociales et culturelles qu'il s'y est créées, de męme que l'intensité de ses liens avec son autre parent établi en Suisse, son âge, son niveau scolaire ou encore ses connaissances linguistiques sont des éléments primordiaux dans la pesée des intéręts. Un soudain déplacement de son cadre de vie peut en effet constituer un véritable déracinement pour lui et s'accompagner de grandes difficultés d'intégration dans un nouveau pays d'accueil. De plus, une longue durée de séparation d'avec son parent établi en Suisse a normalement pour effet de distendre ses liens affectifs avec ce dernier, en męme temps que de resserrer ces męmes liens avec le parent et/ou les proches qui ont pris soin de lui ŕ l'étranger, dans une mesure pouvant rendre délicat un changement de sa prise en charge éducative. C'est pourquoi il faut continuer autant que possible ŕ privilégier la venue en Suisse de jeunes enfants, mieux ŕ męme de s'adapter ŕ un nouvel environnement (familial, social, éducatif, linguistique, scolaire, ...) que des adolescents ou des enfants proches de l'adolescence. D'une maničre générale, plus un enfant a vécu longtemps ŕ l'étranger et se trouve ŕ un âge proche de la majorité, plus les motifs justifiant le déplacement de son centre de vie doivent apparaître impérieux et solidement étayés. Le cas échéant, il y aura lieu d'examiner s'il existe sur place des alternatives concernant sa prise en charge éducative qui correspondent mieux ŕ sa situation et ŕ ses besoins spécifiques, surtout si son intégration en Suisse s'annonce difficile au vu des circonstances (âge, niveau scolaire, connaissances linguistiques, ...) et si ses liens affectifs avec le parent établi dans ce pays n'apparaissent pas particuličrement étroits. Pour apprécier l'intensité de ceux-ci, il faut notamment tenir compte du temps que l'enfant et le parent concerné ont passé ensemble avant d'ętre séparés l'un de l'autre et examiner dans quelle mesure ce parent a réussi pratiquement depuis lors ŕ maintenir avec son enfant des relations privilégiées malgré la distance et l'écoulement du temps, en particulier s'il a eu des contacts réguliers avec lui (au moyen de visites, d'appels téléphoniques, de lettres, ...), s'il a gardé la haute main sur son éducation et s'il a subvenu ŕ son entretien. Il y a également lieu, dans la pesée des intéręts, de prendre en considération les raisons qui ont conduit le parent établi en Suisse ŕ différer le regroupement familial, ainsi que sa situation personnelle et familiale et ses possibilités concrčtes de prise en charge de l'enfant (cf. arręt précité 2A.316/2006 du 19 décembre 2006, consid. 3 et 5). 6. Lorsque la demande de regroupement familial a été déposée, le recourant vivait séparé de ses enfants depuis 12 ŕ 13 ans, puisqu'il a quitté le Kosovo en 1992 et n'a plus passé que des séjours sporadiques avec eux. De plus, c'est lui qui a librement quitté sa famille pour aller vivre en Suisse. En revanche, les enfants du recourant ont toujours vécu avec leur mčre, de sorte que c'est indéniablement avec elle, et non pas avec leur pčre, qu'ils entretiennent la relation prépondérante. En outre, il ressort du jugement de divorce du 13 septembre 2004 ainsi que de la déclaration faite le 17 janvier 2005 par la mčre des enfants concernés que l'autorité parentale et la garde de ceux-ci ont été transférées ŕ leur pčre pour des raisons économiques, leur mčre ne pouvant pas subvenir ŕ leurs besoins puisqu'elle n'avait pas de travail. Par ailleurs, l'arręt entrepris retient que la mčre des enfants est traitée par le recourant, au travers du jugement de divorce du 13 septembre 2004, de maničre extręmement choquante dčs lors qu'aprčs avoir élevé seule sa progéniture, elle est purement et simplement exclue de la vie familiale sans aucun droit de visite sous prétexte qu'elle ne travaille pas. Selon l'arręt attaqué, ce n'est manifestement pas le but de l'art. 8 CEDH que de couvrir de tels procédés. En outre, d'aprčs l'arręt entrepris, il y a lieu de constater que les enfants disposent encore d'une cellule familiale au Kosovo et qu'il incombe au recourant de soutenir financičrement son ex-épouse ou d'autres proches pour assurer sur place un avenir décent aux enfants. Le fait qu'il soit possible de maintenir au pays d'origine une cellule familiale assurant aux enfants une situation décente n'est pas manifestement inexact. Si l'on interprčte dans son contexte la déclaration de la mčre des enfants du 17 janvier 2005, on peut admettre qu'elle ne refuse pas de s'occuper des enfants mais qu'elle rencontre les plus grandes difficultés sans l'appui financier du recourant. C'est donc ŕ juste titre que le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait effectivement rejeter la demande de regroupement familial. Ainsi, il a appliqué correctement le droit fédéral; il a respecté en particulier les art. 8 CEDH et 17 LSEE; en outre, il n'a violé ni le principe de l'interdiction de l'arbitraire, ni celui de la proportionnalité. 7. Vu ce qui précčde, le recours doit ętre rejeté dans la mesure oů il est recevable. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit ŕ des dépens (art. 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure oů il est recevable. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis ŕ la charge du recourant. 3. Le présent arręt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Service de la population et des migrants et ŕ la Ičre Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg ainsi qu'ŕ l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 7 février 2007 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffičre: