Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.687/2004 /kil Urteil vom 6. Dezember 2004 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Hungerbühler, Müller, Gerichtsschreiber Feller. Parteien X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Matthias Miescher, gegen Departement des Innern des Kantons Solothurn, 4500 Solothurn, vertreten durch das Amt für öffentliche Sicherheit, Ausländerfragen, des Kantons Solothurn, Ambassadorenhof, 4509 Solothurn, Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn, Amthaus 1, Postfach 157, 4502 Solothurn. Gegenstand Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, Familiennachzug, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 21. Oktober 2004. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der aus der Union Serbien und Montenegro stammende X.________ reiste anfangs 1996 als Asylsuchender in die Schweiz ein. Am 3. Mai 1996 heiratete er eine Schweizer Bürgerin. Gestützt darauf erhielt X.________ 1996 die Aufenthaltsbewilligung. Diese wurde jeweilen verlängert, letztmals am 27. Juni 2001 bis 3. Mai 2002. Die Ehefrau von X.________ reichte am 1. Juli 1998 die Scheidungsklage ein, und die Ehe wurde am 18. November 1999 vom Zivilamtsgericht Solothurn-Lebern geschieden, nachdem das Verfahren vorübergehend sistiert worden war. Auch das von X.________ anhängig gemachte Appellationsverfahren wurde auf Antrag der Ehegatten bis 31. Mai 2001 sistiert; da X.________ innert der Sistierungsfrist nicht die Fortsetzung verlangt hatte, trat das Obergericht des Kantons Solothurn am 2. Juli 2001 auf seine Appellation nicht ein. Am 28. Dezember 2001 heiratete X.________ in seinem Heimatland eine Landsfrau. Am 7. März 2002 ersuchte er für sie und die beiden 1984 und 1987 geborenen Kinder, die er mit ihr zusammen hat, um Familiennachzug. Mit Verfügung vom 17. Februar 2004 lehnte das Departement des Innern des Kantons Solothurn eine weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X.________ ab und trat dementsprechend auf das Familiennachzugsgesuch nicht ein. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wies die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde mit Urteil vom 21. Oktober 2004 ab. Mit als Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde bezeichneter Eingabe vom 26. November 2004 beantragt X.________ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und ihm die Aufenthaltsbewilligung zu erneuern, eventualiter die Vorinstanz anzuweisen, die Bewilligung zu erneuern. Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. Das Urteil, mit dessen Ausfällung des Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird, ergeht im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG). 2. Der Beschwerdeführer bezeichnet sein Rechtsmittel als Verwaltungsgerichtsbeschwerde und als staatsrechtliche Beschwerde. Da er während mehr als fünf Jahren mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet war, hat er gestützt auf Art. 7 ANAG einen - bedingten - Rechtsanspruch auf eine ausländerrechtliche Bewilligung; der Ausschlussgrund von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG kommt damit nicht zum Tragen. Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind damit, auch soweit sie verfassungsrechtlicher Natur sind, im Rahmen der grundsätzlich zulässigen Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu hören; Raum für die staatsrechtliche Beschwerde besteht nicht. 3. 3.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Satz 1); nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Satz 2). Kein Anspruch besteht gemäss Art. 7 Abs. 2 ANAG, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen (Ausländerrechtsehe bzw. Scheinehe). Selbst wenn ursprünglich keine Ausländerrechtsehe eingegangen worden ist, kann sich die Berufung auf die Ehe im ausländerrechtlichen Verfahren als rechtsmissbräuchlich erweisen. Nach feststehender bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt Rechtsmissbrauch vor, wenn der Ausländer sich auf eine Ehe beruft, die nur noch formell besteht, und wenn ihm jeglicher Wille zum Führen einer ehelichen Gemeinschaft fehlt, aber auch wenn für ihn klar erkennbar ist, dass keine Aussicht auf ein (weiteres) eheliches Zusammenleben bzw. auf die Führung einer Lebensgemeinschaft mit dem schweizerischen Ehegatten besteht, wobei es auf die Ursache der Trennung nicht ankommt. Die Berufung auf die Ehe läuft in einem solchen Fall darauf hinaus, dem Ausländer völlig unabhängig vom Bestand einer ehelichen Beziehung die Anwesenheit in der Schweiz zu ermöglichen; auf eine derartige Beanspruchung des gesetzlichen Aufenthaltsrechts des ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers in der Schweiz ist Art. 7 ANAG nicht ausgerichtet (BGE 130 II 113 E. 4.2 S. 117; 128 II 145 E. 2.2. S. 151; 127 II 49 E. 5 S. 56 ff. mit Hinweisen). Da der Ausländer, der mit einem Schweizer Bürger verheiratet ist, nach fünf Jahren ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalts einen Anspruch auf Niederlassungsbewilligung erwirbt und dieser, einmal erworben, selbst durch eine Scheidung nicht mehr untergeht, kann der Bewilligungsanspruch schliesslich nur dann wegen Rechtsmissbrauchs erlöschen, wenn die Voraussetzungen hiefür sich vor Ablauf von fünf Jahren seit der Heirat verwirklicht haben. Die Annahme von Rechtsmissbrauch setzt klare Hinweise dafür voraus, dass die Führung einer Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt bzw. auch aus der Sicht des Ausländers nicht mehr ernsthaft zu erwarten ist (BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151; 127 II 49 E. 5a S. 56 f., mit Hinweisen). 3.2 Das Urteil des Verwaltungsgerichts berücksichtigt diese Grundsätze vollumfänglich. Auf Grund seiner für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen (Art. 105 Abs. 2 OG) durfte es davon ausgehen, dass, für den Beschwerdeführer klar erkennbar, schon lange vor Ablauf von fünf Jahren seit der Heirat keine ernsthaften Aussichten auf die Wiederaufnahme eines Ehelebens mit seiner schweizerischen Ehefrau bestanden. Die Berufung auf die Ehe im Hinblick auf eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung oder gar auf die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung war rechtsmissbräuchlich. Es kann dazu vollumfänglich auf die in keiner Weise zu beanstandenden Ausführungen in E. II.3b des angefochtenen Urteils verwiesen werden, gegen welche in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts Stichhaltiges vorgebracht wird. 3.3 Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, der Bewilligungsverweigerung stehe der Umstand entgegen, dass die Behörde ihm die Aufenthaltsbewilligung auch dann erneuert habe, als sie Kenntnis vom Getrenntleben bzw. vom Scheidungsverfahren hatte. Er rügt diesbezüglich eine Verletzung von Art. 9 in Verbindung mit Art. 5 BV, sei doch bei ihm das Vertrauen erweckt worden, in der Zwischenzeit einen eigenständigen Bewilligungstatbestand begründet zu haben. Dagegen spricht allein schon die Rechtsnatur der Aufenthaltsbewilligung. Diese ist immer befristet, und der Ausländer weiss, dass nach jedem Ablauf der Bewilligung neu geprüft werden kann und muss, ob die Bewilligungsvoraussetzungen (noch) erfüllt sind. Dies erlaubt es der Behörde bei Bewilligungstatbeständen gemäss Art. 7 ANAG, durchaus im Interesse des Ausländers, eine gewisse Flexibilität walten zu lassen, indem sie nicht gehalten ist, bei jedem Zweifel über die weitere Entwicklung der ehelichen Gemeinschaft, welche allenfalls bloss vorübergehend gestört sein kann, die Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung zu verweigern. Dies setzt die Anforderungen an die Abklärungspflicht der Behörden (welche selbst im Falle der Erteilung der Niederlassungsbewilligung zu relativieren sind, vgl. etwa Urteil 2A.551/2003 vom 9. November 2004 E. 2.1) herab. Mit Sicherheit aber geht die Berufung auf den Vertrauensgrundsatz im vorliegenden Fall fehl: Als zusätzliches und besonders gewichtiges Indiz für einen Rechtsmissbrauch erweist sich im Fall des Beschwerdeführers die Tatsache, dass er, nach vorheriger Verfahrensverzögerung, gerade nach fünf Jahren und zwei Monaten Ehedauer definitv die Scheidung herbeiführte und nur wenige Monate später die Mutter seiner Kinder heiratete, mit welcher er bereits vor der Heirat mit der schweizerischen Ehefrau eine faktische Familiengemeinschaft begründet hatte, die er offensichtlich nie ganz abbrechen liess. Erhalten die Behörden von derartigen Gegebenheiten erst nachträglich (im vorliegenden Fall erst nach der letzten Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung) Kenntnis, rechtfertigt sich in der Regel sogar der Widerruf einer bereits erteilten Niederlassungsbewilligung (Urteile 2A.628/2004 vom 9. November 2004; 2A.551/2003 vom 21. November 2003; 2A.399/2003 vom 11. September 2003; 2A.350/2002 vom 6. November 2002); erst recht darf bei solchen Verhältnissen die Erteilung einer solchen oder die Verlängerung einer zuvor mehrfach erteilten Aufenthaltsbewilligung verweigert werden. 3.4 Wenn die kantonalen Behörden es abgelehnt haben, dem Beschwerdeführer weiterhin eine Aufenthaltsbewilligung oder neu gar eine Niederlassungsbewilligung zu erteilen, haben sie Bundesrecht nicht verletzt. Was das Familiennachzugsgesuch betrifft, fehlt ihm unter diesen Umständen die Grundlage, und es ist zutreffend darauf nicht eingetreten worden. 3.5 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in jeder Hinsicht offensichtlich unbegründet und abzuweisen. Dementsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Beschwerde wird als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen und abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Departement des Innern und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Dezember 2004 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: