Tribunale federale Tribunal federal 2A.741/2006/ROC/elo {T 0/2} Arręt du 19 février 2007 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges Merkli, Président, Hungerbühler et Yersin. Greffičre: Mme Rochat. Parties X.________, recourant, contre Service de la population et des migrants du canton de Fribourg, Les Portes-de-Fribourg, route d'Englisberg 11, 1763 Granges-Paccot, Tribunal administratif du canton de Fribourg, Ičre Cour administrative, route André-Piller 21, case postale, 1762 Givisiez. Objet Art. 7 LSEE: autorisation de séjour, recours de droit administratif contre l'arręt de la Ičre Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg du 2 novembre 2006. Le Tribunal fédéral considčre en fait et en droit: 1. X.________, ressortissant tunisien né en 1970, est entré en Suisse le 1er septembre 2001, au bénéfice d'un visa touristique. Le 30 novembre 2001, il a épousé une ressortissante suisse, Y.________, née en 1979, et a ainsi bénéficié d'une autorisation de séjour. Le couple vit séparé depuis le mois de septembre 2004 - voire juillet 2004 aux dires de l'épouse - date ŕ laquelle celle-ci a quitté le domicile conjugal pour emménager avec son ami, Z.________. Une fille, née le 23 juin 2005, est issue de cette relation extraconjugale. Le 2 aoűt 2006, l'épouse a déposé une demande unilatérale en divorce fondée sur l'art. 114 CC. Par décision du 16 aoűt 2006, le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de X.________. Saisi d'un recours contre cette décision, le Tribunal administratif l'a rejeté, par arręt du 2 novembre 2006. Il a retenu en bref qu'aprčs plus de deux ans de séparation et l'ouverture de l'action en divorce par l'épouse, il n'existait pas d'espoir de réconciliation, de sorte que le recourant se prévalait abusivement de son mariage pour obtenir une autorisation de séjour. 2. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X.________ conclut, avec suite de frais, ŕ l'annulation de l'arręt du Tribunal administratif du 2 novembre 2006, la cause étant renvoyée aux autorités cantonales pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a demandé la production du dossier cantonal, mais a renoncé ŕ procéder ŕ un échange d'écritures. Par ordonnance présidentielle du 5 janvier 2007, la demande d'effet suspensif présentée par le recourant a été provisoirement admise. 3. 3.1 Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 de la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ), encore applicable dans la mesure oů l'arręt attaqué a été rendu avant le 1er janvier 2007, soit avant l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173 110; voir art. 132 al. 1 LTF), le recours de droit administratif n'est pas recevable en matičre de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confčre pas un droit. D'aprčs l'art. 4 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas de droit ŕ l'octroi d'une autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, ŕ moins que ne puisse ętre invoquée une disposition particuličre du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit ŕ la délivrance d'une telle autorisation (ATF 131 II 339 consid. 1. p. 342; 130 II 388 consid. 1.1 p. 389, 281 consid. 2.1 p. 284). De nationalité tunisienne, encore marié ŕ une Suissesse, le divorce n'ayant pas encore été définitivement prononcé, le recourant peut se prévaloir de l'art. 7 LSEE pour obtenir une autorisation de séjour. Son recours est dčs lors recevable ŕ ce titre. Il est en revanche irrecevable, dans la mesure oů le recourant reproche ŕ la Cour cantonale une mauvaise pondération des intéręts en présence lorsqu'elle a examiné sa requęte sous l'angle de l'art. 4 LSEE. Si l'autorité cantonale peut en effet, dans certaines circonstances, accorder ou prolonger une autorisation de séjour au conjoint étranger, męme aprčs dissolution de son mariage, elle statue toutefois selon le libre pouvoir d'appréciation dont elle dispose, ce qui exclut la compétence du Tribunal fédéral (art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ; ATF 128 II 145 consid. 3.5 p. 155). 3.2 Le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit ŕ l'octroi et ŕ la prolongation de l'autorisation de séjour ou d'établissement, lorsque, nonobstant un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers (mariage fictif) ou lorsque le conjoint étranger s'en prévaut ŕ des fins abusives (cf. art. 7 LSEE; ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117; 128 II 145 consid. 2 et 3 p. 151/152; 127 II 49 consid. 5 p. 56 ss). Il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger se réfčre, dans le seul but d'obtenir une prolongation de son autorisation de séjour en Suisse, ŕ un mariage qui n'existe plus que formellement, soit lorsque l'union conjugale est définitivement rompue et qu'il n'y a plus aucun espoir de réconciliation. A cet égard, les causes et les motifs de la rupture ne sont pas déterminants (ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117 et les arręts cités). 3.3 Le recourant fait valoir qu'il n'a eu de cesse d'espérer la réconciliation du couple et la reprise de la vie commune, malgré la relation extraconjugale entretenue par son épouse et l'enfant née de cette relation. Il ne conteste cependant pas que la séparation du couple date en tous cas de l'automne 2004. La vie commune des époux a donc duré un peu moins de trois ans. Quant aux causes de la séparation, elles n'ont pas d'influence sur l'appréciation de la réalité de la vie conjugale qui n'existe manifestement plus. Selon les constatations de fait de la juridiction cantonale - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 2 OJ) - la rupture est définitive, car l'épouse du recourant n'a jamais eu l'intention de reprendre la vie commune et a clairement manifesté sa volonté de divorcer en ouvrant action au mois d'aoűt 2006. Dans ces conditions, le recourant ne saurait se prévaloir de son mariage qui n'existe plus que formellement depuis plus de deux ans pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour. 3.4 En ce qui concerne l'octroi d'une autorisation d'établissement aprčs cinq ans de mariage, il ne peut certes plus ętre influencé par une séparation ou un divorce éventuel, du moment qu'une telle autorisation n'est pas limitée dans le temps (ATF 121 II 97 consid. 4c p. 104). Cette possibilité n'entre toutefois pas en ligne de compte en l'espčce, dčs lors que l'abus de droit, tel que constaté ci-dessus, existait déjŕ avant l'écoulement du délai de cinq ans. 4. Au vu de ce qui précčde le recours doit ętre rejeté dans la mesure oů il est recevable, selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ. Il y a lieu en outre de mettre les frais judiciaires ŕ la charge du recourant (art. 156 al. 1 OJ). Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure oů il est recevable. 2. Un émolument judiciaire de 1'200 fr. est mis ŕ la charge du recourant. 5. Le présent arręt est communiqué en copie au recourant, au Service de la population et des migrants et ŕ la Ičre Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg, ainsi qu'ŕ l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 19 février 2007 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffičre: