Tribunale federale Tribunal federal {T 1/2} 2A.84/2006 /svc Arręt du 13 septembre 2006 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges Merkli, Président, Betschart, Hungerbühler, Wurzburger et Yersin. Greffier: M. Vianin. Parties Parc d'Attractions du Châtelard VS SA, 1925 Le Châtelard, recourante, représentée par Me Yves Donzallaz, avocat, case postale 387, 1951 Sion, contre Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, 3003 Berne. Objet Publication de l'horaire du funiculaire Le Châtelard-Barberine dans l'indicateur officiel, recours de droit administratif contre la décision du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, du 5 janvier 2006. Faits: A. Par arręté du 4 aoűt 1975, le Conseil fédéral a octroyé ŕ la Société anonyme des transports d'Emosson-Barberine [SATEB] (ci-aprčs: la Société ou la recourante) une concession pour l'exploitation du funiculaire Le Châtelard - Barberine dans la région de Finhaut (VS). La concession a été accordée pour une durée de cinquante ans, ŕ savoir du 12 juillet 1975 au 11 juillet 2025. Dans son préambule, l'arręté se réfčre ŕ l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer (LCdF; RS 742.101). Il comporte notamment les dispositions suivantes: "Article premier Législation L'entreprise observera les lois fédérales et toutes autres prescriptions fédérales relatives ŕ la construction et ŕ l'exploitation des chemins de fer au bénéfice d'une concession accordée par la Confédération. Art. 7 Horaire Les périodes d'exploitation, le nombre des courses quotidiennes et leurs horaires répondront aux besoins. Les horaires seront établis conformément aux prescriptions applicables et soumis pour approbation ŕ l'autorité de surveillance avant leur mise en vigueur. Art. 8 Obligation de transporter L'entreprise transportera les voyageurs et les bagages ainsi que les marchandises jusqu'ŕ 50 kg." 1. Depuis 1997, la Société s'est appelée "Trains Touristiques d'Emosson SA" [TTE SA]. Selon le registre du commerce, son but était alors l'"exploitation des moyens de transport public ŕ caractčre touristique que sont le funiculaire Le Châtelard - Château d'Eau construit en 1921 par les CFF, le Chemin de fer panoramique d'altitude ŕ écartement de 60 cm entre Château d'Eau et le pied du barrage d'Emosson, le Minifunic d'Emosson reliant le niveau du chemin de fer ŕ la station 'Lac d'Emosson' [...]". Le 21 mai 2003 (date de la modification des statuts selon l'inscription au registre du commerce), la Société a pris comme nouvelle raison sociale "Parc d'Attractions du Châtelard VS SA". Elle a nouvellement défini son but comme suit: "exploitation des attractions touristiques que sont notamment le Funiculaire, le Petit Train Panoramique et le Minifunic situés dans la région Le Châtelard VS - Lac d'Emosson [...]". B. Le 15 novembre 2000, la Société a fait part aux Chemins de fer fédéraux (CFF), organisme responsable de la rédaction de l'horaire officiel, de son intention de ne plus publier ses horaires dans l'indicateur officiel. Elle a exposé notamment que l'entreprise arrivait au terme de sa mutation en parc d'attractions et que l'exploitation des moyens de transport ne se faisait plus selon des horaires fixes, les véhicules partant dčs qu'ils étaient pleins. Les Chemins de fer fédéraux ont consulté l'Office fédéral des transports, lequel a estimé que la publication était obligatoire en vertu de l'ordonnance du 25 novembre 1998 sur les horaires (OH, entrée en vigueur le 1er janvier 1999; RS 742.151.4). La Société n'ayant pas communiqué les données nécessaires ŕ la publication, l'Office fédéral des transports a collecté les informations disponibles sur son site Internet et les a transmises aux Chemins de fer fédéraux pour publication. La publication mentionnait les périodes de l'année et, pour chacune de celles-ci, les périodes de la journée durant lesquelles le funiculaire Le Châtelard VS - Château d'Eau fonctionnait. A l'intérieur de ces plages horaires, elle n'indiquait pas d'heures fixes, mais uniquement l'intervalle entre deux départs, qui était au maximum de 60 minutes (selon le bon ŕ tirer pour les éditions 2002/2003 et 2003/2004 de l'indicateur officiel, pičce no 13 du dossier de l'autorité intimée. Le 1er décembre 2002, les Chemins de fer fédéraux ont adressé ŕ la Société une facture de 287 fr. 30 relative ŕ la publication de son horaire dans l'indicateur officiel 2001-2002. Cette facture est demeurée impayée. Par décision du 21 juillet 2003, l'Office fédéral des transports a constaté que la Société avait l'obligation de publier l'horaire du funiculaire Le Châtelard - Barberine dans l'indicateur officiel et mis ŕ sa charge le montant de 287 fr. 30. C. La Société a recouru au Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (ci-aprčs: le Département) contre cette décision. Par décision du 5 janvier 2006, le Département a rejeté le recours. Il a considéré que la concession fédérale dont la Société était titulaire pour le funiculaire reliant le Châtelard au Château d'Eau correspondait matériellement ŕ une concession pour le transport régulier et professionnel de voyageurs au sens du chapitre 3 de l'ordonnance du 25 novembre 1998 sur les concessions pour le transport de voyageurs (OCTV, entrée en vigueur le 1er janvier 1999; RS 744.11), de sorte que, en vertu de son art. 1 al. 2 lettre a, l'ordonnance sur les horaires était applicable ŕ la Société. Or, ladite ordonnance prescrivait la publication des horaires. D. Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Société demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision, sous suite de frais et dépens. Elle requiert également que son recours soit doté de l'effet suspensif. Dans sa détermination du 3 avril 2006, le Département conclut au rejet du recours. Par ordonnance du 3 juillet 2006, le Président de la IIčme Cour de droit public a admis la requęte d'effet suspensif. Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dű l'ętre -, ŕ condition qu'elles émanent des autorités énumérées ŕ l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 ŕ 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée (ATF 131 V 202 consid. 2.1 p. 204; 131 II 58 consid. 1.1 p. 60). Le recours de droit administratif est subsidiaire aux voies de droit mentionnées ŕ l'art. 102 OJ. Dans le cas particulier, la législation ne prévoit pas d'autre recours, en particulier ŕ la Commission fédérale de recours en matičre d'infrastructures et d'environnement, de sorte que cette condition est également réalisée. Au surplus, le présent recours a été déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi; il est donc recevable. 2. 2.1 La réforme des chemins de fer est un processus engagé dans le but d'augmenter l'efficacité des transports publics et d'introduire des éléments de concurrence dans le systčme ferroviaire et qui a conduit ŕ plusieurs révisions successives (24 mars 1995 [RO 1995 p. 3680 ss], 20 mars 1998 [RO 1998 p. 2835 ss], 18 juin 1999 [RO 1999 p. 3071 ss]) de la loi sur les chemins de fer, ainsi qu'ŕ la révision ou au remplacement d'autres textes, avec effet au 1er janvier 1999. Elle a introduit la distinction entre le droit de réaliser et d'exploiter l'infrastructure et celui de transporter des voyageurs. Ces droits doivent désormais faire l'objet de concessions ou autorisations distinctes. La concession portant sur la construction et l'exploitation de l'infrastructure ferroviaire est régie par la loi sur les chemins de fer (spécialement art. 5 ŕ 8, dans leur nouvelle teneur du 20 mars 1998), tandis que la concession ou l'autorisation pour le transport régulier de voyageurs est réglementée par la loi fédérale du 18 juin 1993 sur le transport de voyageurs et les entreprises de transport par route (loi sur le transport de voyageurs, LTV; RS 744.10; spécialement art. 4 dans sa nouvelle teneur du 20 mars 1998) ainsi que par l'ordonnance sur les concessions pour le transport des voyageurs (cf. Message du Conseil fédéral du 13 novembre 1996 sur la réforme des chemins de fer, FF 1997 I 853 ss, p. 857, 874 s.). Les dispositions finales de la modification du 20 mars 1998 de la loi sur les chemins de fer contiennent des rčgles transitoires: "1 Les concessions existantes demeurent valables. Sauf disposition contraire, elles s'appliquent jusqu'ŕ leur échéance tant ŕ la construction et ŕ l'exploitation de l'infrastructure qu'au transport régulier des voyageurs au sens de l'art. 4 de la loi fédérale du 18 juin 1993 sur le transport de voyageurs et les entreprises de transport par route. [...]". 2.2 L'ordonnance sur les concessions pour le transport des voyageurs régit l'octroi de concessions et d'autorisations pour les transports réguliers de voyageurs effectués ŕ titre professionnel au moyen, notamment, de chemins de fer et d'autres moyens de transport guidés; elle rčgle également les dérogations ŕ la régale du transport des personnes (art. 1). Aux termes de l'art. 2 al. 1 OCTV, "les courses sont réputées réguličres lorsqu'elles sont effectuées plus de deux fois entre les męmes lieux ŕ des intervalles de quinze jours au plus". Intitulé "Concession obligatoire", l'art. 5 OCTV dispose ce qui suit: "Une concession est nécessaire pour le service de ligne, les services de lignes spécialisés et les courses assimilées au service de ligne, lorsqu'ils ne sont pas soumis ŕ autorisation et qu'ils ne sont pas soustraits ŕ la régale du transport des voyageurs. Une concession peut aussi ętre octroyée pour des courses lorsqu'il existe un intéręt public de soumettre l'offre aux obligations fondamentales visées ŕ l'art. 23". Les notions de service de ligne, de services de ligne spécialisés et de courses assimilées au service de ligne sont définies aux art. 9 ŕ 11 OCTV. Les cas d'assujettissement au régime de l'autorisation (soit cantonale, soit fédérale) obligatoire sont décrits ŕ l'art. 6 OCTV, tandis que l'art. 7 OCTV énumčre les dérogations ŕ la régale du transport des personnes. Alors que les chapitres 4 et 5 traitent, respectivement, des autorisations cantonales et fédérales, le chapitre 3 (art. 13 ŕ 31) de l'ordonnance en question est consacré aux concessions. Intitulé "Obligations fondamentales", l'art. 23 prévoit notamment que l'obligation de publier les horaires est régie par l'ordonnance sur les horaires. L'ordonnance sur les concessions pour le transport des voyageurs contient des dispositions transitoires ŕ son art. 53, qui dispose ce qui suit: "1 [...] 2 Les concessions ferroviaires existantes demeurent en vigueur. Si leurs titulaires demandent de les modifier ou de les transférer, elles seront remplacées par des concessions selon le nouveau droit. 3 [...] 4 Les autres concessions et autorisations existantes demeurent en vigueur. Les dispositions de la présente ordonnance s'appliquent ŕ leur transfert, ŕ leur modification et ŕ leur retrait. [...]". 2.3 Fondée sur l'art. 6 al. 2 de la loi fédérale du 4 octobre 1985 sur les transports publics (LTP; RS 742.40), l'ordonnance sur les horaires régit la procédure servant ŕ établir, ŕ publier et ŕ modifier l'horaire des entreprises de transport public (art. 1 al. 1 OH). L'art. 1 al. 2 OH définit son champ d'application comme suit: "Elle s'applique aux courses réguličres servant au transport de voyageurs: a. des entreprises qui disposent d'une concession pour le transport régulier et professionnel de voyageurs au sens du chapitre 3 de l'ordonnance du 25 novembre 1998 sur les concessions pour le transport de voyageurs [... eine Konzession für regelmässige gewerbsmässige Personenbeförderungen nach dem 3. Kapitel der Verordnung ...]; b. des autres entreprises de transport qui reçoivent des indemnités sur la base de la loi du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer; c. des entreprises de transport qui sont titulaires d'une concession fédérale en vertu de l'ordonnance du 8 novembre 1978 sur l'octroi de concessions aux téléphériques; d. des entreprises de transport qui se soumettent volontairement ŕ la présente ordonnance." La section 3 de l'ordonnance sur les horaires traite de la publication de l'horaire. Intitulé "Principes", l'art. 9 al. 1 OH dispose que "les horaires des entreprises de transport sont publiés officiellement". Selon l'art. 9 al. 2 OH, une telle publication n'est pas nécessaire "pour les lignes servant au trafic local et aux excursions"; il convient toutefois de publier au moins "la désignation des lignes et leurs heures d'ouverture". 3. La recourante soutient que l'ordonnance sur les horaires ne lui est pas applicable. Elle prétend, en effet, que du moment que le parc d'attractions n'est ouvert qu'environ six mois par année, elle n'effectue pas des "courses réguličres" au sens de l'art. 1 al. 2 OH. De plus, elle ne transporterait pas des "voyageurs", au sens de la męme disposition, mais des "visiteurs". Au demeurant, l'ordonnance sur les concessions pour le transport de voyageurs ne serait pas applicable aux anciennes concessions, antérieures ŕ son entrée en vigueur, comme la sienne. Par conséquent, la recourante ne disposerait pas d'une concession au sens du chapitre 3 de ladite ordonnance et, partant, ne tomberait pas sous le coup de l'art. 1 al. 2 lettre a OH. Du reste, en examinant la situation de la recourante ŕ la lumičre de l'ordonnance sur les concessions pour le transport des voyageurs, on arriverait ŕ la conclusion qu'elle n'est pas soumise au régime de la concession obligatoire, de sorte que les obligations que cette ordonnance met ŕ la charge des concessionnaires - dont celle de publier un horaire - ne pourraient lui ętre imposées. Au surplus, les dispositions des autres lettres de l'art. 1 al. 2 OH ne seraient pas non plus applicables. Finalement, la recourante relčve que la concession de 1975 n'a pas été révoquée ni modifiée et demeure en vigueur en vertu du droit transitoire; or, celle-ci ne prévoirait pas d'obligation de publier un horaire et, au vu de la nature de la concession et des dispositions transitoires pertinentes, il serait exclu d'imposer au concessionnaire de nouvelles obligations, car cela reviendrait ŕ la modifier de maničre inadmissible. 4. 4.1 A bon droit (cf. les dispositions finales de la modification du 20 mars 1998 de la loi sur les chemins de fer ainsi que l'art. 53 al. 2 OCTV), les parties conviennent que la concession octroyée par l'arręté du Conseil fédéral du 4 aoűt 1975 demeure en vigueur. A son art. 7, celle-ci prévoit l'établissement d'un horaire mais non sa publication, du moins expressément. Toutefois, l'art. 1 prescrit d'observer "les lois fédérales et toutes autres prescriptions fédérales relatives ŕ la construction et ŕ l'exploitation des chemins de fer au bénéfice d'une concession accordée par la Confédération". Parmi ces prescriptions figurait, lors de l'octroi de la concession, l'ordonnance sur les horaires du 2 septembre 1970 (RO 1970 p. 1109 ss), qui s'appliquait notamment aux entreprises concessionnaires de chemins de fer "pour leurs courses réguličres servant au transport de personnes" (art. 1) et qui prévoyait la publication des horaires (art. 12). Il n'est donc pas exact que l'obligation de publier l'horaire constitue une obligation nouvelle, qui n'était pas prévue dans la concession et qui modifie celle-ci de maničre inadmissible en portant atteinte aux droits acquis de la recourante. La question est ŕ présent de savoir si la recourante est toujours soumise ŕ cette obligation. Les ordonnances sur les horaires antérieures ŕ celle du 25 novembre 1998 étaient applicables de maničre générale aux "entreprises de transport au bénéfice d'une concession fédérale" (ordonnance du 18 décembre 1995 [RO 1996 p. 267 ss], art. 1 al. 2 lettre c; ordonnance du 16 octobre 1991 [RO 1991 III p. 2293 ss], art. 1 al. 2) ou aux "entreprises concessionnaires de chemins de fer" (ordonnance du 2 septembre 1970, art. 1 lettre c), catégories qui pouvaient englober aussi bien les anciennes concessions, octroyées avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance concernée, que les nouvelles. L'ordonnance sur les horaires du 25 novembre 1998 définit quant ŕ elle les entreprises entrant dans son champ d'application en particulier en se référant aux concessions "au sens du chapitre 3 de l'ordonnance du 25 novembre 1998 sur les concessions pour le transport de voyageurs". Cette ordonnance laisse subsister les anciennes concessions ŕ côté des nouvelles (sous réserve de leur modification, de leur transfert et parfois de leur retrait). Elle ne s'applique que partiellement ŕ ces anciennes concessions (cf. art. 53 al. 4 OCTV). Le but de cette application partielle n'est toutefois pas de créer un statut spécial pour les entreprises au bénéfice d'anciennes concessions, le cas échéant plus avantageux ŕ la fois que l'ancien et le nouveau droit, mais de leur permettre de conserver le statu quo. 4.2 D'aprčs son art. 1 al. 2 lettre a, l'actuelle ordonnance sur les horaires est applicable aux courses réguličres servant au transport des voyageurs des entreprises qui disposent d'une concession pour le transport régulier et professionnel de voyageurs au sens du chapitre 3 de l'ordonnance sur les concessions pour le transport des voyageurs. L'assujettissement au régime de la concession obligatoire est réglé par l'art. 5 OCTV. Si, en vertu de cette disposition, une concession est nécessaire pour assurer un service de ligne, un service de ligne spécialisé ou des courses assimilées ŕ un service de ligne, la deuxičme phrase prévoit l'octroi d'une concession également pour de "simples" courses, "lorsqu'il existe un intéręt public de soumettre l'offre aux obligations fondamentales visées ŕ l'art. 23", au nombre desquelles figure précisément celle de publier les horaires. Or, dans le cas particulier, il y a un intéręt public ŕ ce que la recourante publie un horaire, dans la mesure oů, comme le relčve l'autorité intimée, le funiculaire peut ętre emprunté non seulement par des visiteurs du parc d'attractions, mais aussi par des promeneurs ayant un but d'excursion en dehors de celui-ci. Par conséquent, męme ŕ supposer que la recourante, ainsi qu'elle le prétend, n'assurerait ni un service de ligne, ni un service de ligne spécialisé, ni des courses assimilées ŕ un service de ligne, mais de "simples" courses - ce qui est loin d'ętre établi -, elle pourrait se voir octroyer une concession en vertu de la deuxičme phrase de l'art. 5 OCTV. Au demeurant, la condition que les courses soient réguličres au sens de l'art. 2 al. 1 OCTV - qui est aussi celui de l'art. 1 al. 2 OH - serait également réalisée: lorsque les transports ne sont effectués que pendant une partie de l'année (p. ex. par un col qui est fermé durant la mauvaise saison), la condition de la fréquence des courses - qui doivent ętre effectuées plus de deux fois entre les męmes lieux ŕ des intervalles de quinze jours au plus - ne peut par nature ętre remplie que durant cette période; seule cette période doit donc ętre prise en considération. En l'occurrence, il s'agit de mai ŕ octobre, période durant laquelle les transports sont assurés avec la fréquence exigée. Quant ŕ la distinction que la recourante fait entre les "voyageurs" au sens de l'art. 1 al. 2 OH et les "visiteurs", elle est dénuée de pertinence; en effet, la concession octroyée par arręté du 4 aoűt 1975, qui est toujours en vigueur, prévoit une obligation de transporter les voyageurs (art. 8). Ainsi, selon toute vraisemblance, la recourante tomberait dans le champ d'application de l'art. 1 al. 2 OH. Partant, l'ordonnance sur les horaires lui serait applicable et elle serait astreinte ŕ publier son horaire également en vertu du nouveau droit. 4.3 Ainsi, la recourante était astreinte ŕ publier son horaire d'aprčs l'ancien droit et il est vraisemblable qu'elle le serait également selon le nouveau. Dans ces conditions et au vu des dispositions transitoires précitées, qui tendent au maintien du statu quo, il n'y a pas lieu de la dispenser de cette obligation. Au vu des allégements prévus par l'art. 9 al. 2 OH - disposition dont la recourante a apparemment déjŕ bénéficié lors des périodes 2002/2003 et 2003/2004 -, cette exigence n'apparaît nullement disproportionnée. Il convient finalement de relever que si, du fait de sa mutation en parc d'attractions, la teneur de la concession ne correspond plus ŕ la réalité de l'exploitation du funiculaire, il appartient ŕ la recourante d'en demander la modification, ce qu'elle n'a pas fait jusqu'ŕ présent. 5. Les considérants qui précčdent conduisent au rejet du recours. Succombant, la recourante supporte les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ) et n'a pas droit ŕ des dépens (art. 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis ŕ la charge de la recourante. 3. Le présent arręt est communiqué en copie au mandataire de la recourante et au Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication. Lausanne, le 13 septembre 2006 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier: