Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.94/2002/bmt Urteil vom 7. März 2002 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Betschart, Müller, Gerichtsschreiber Fux. X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Herrn Reto Rufer, c/o Zürcher Freiplatzaktion, für Asylsuchende, Langstrasse 64, 8004 Zürich, gegen Migrationsamt des Kantons Zürich,, Berninastrasse 45, 8090 Zürich, Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, Wengistrasse 28, Postfach, 8026 Zürich. Ausschaffungshaft bzw. Haftentlassung (Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Haftrichter, vom 20. Februar 2002) Sachverhalt: A. Der aus Kamerun stammende X.________ (geb. 1983) reiste nach eigenen Angaben am 30. Januar 2002 mit dem Flugzeug von Douala kommend in die Schweiz ein. Er ersuchte im Transitbereich des Flughafens Zürich-Kloten um Asyl (Flughafenverfahren). Das Bundesamt für Flüchtlinge stellte mit Verfügung vom 8. Februar 2002 fest, der Gesuchsteller erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte das Asylgesuch ab. Gleichzeitig wies es X.________ aus der Schweiz weg, erklärte die Wegweisung für sofort vollstreckbar und entzog einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung die aufschiebende Wirkung. Das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wurde von der Schweizerischen Asylrekurskommission am 12. Februar 2002 abgewiesen. Am 13. Februar 2002 wurde X.________ zur Sicherstellung der asylrechtlichen Wegweisung in Ausschaffungshaft genommen. Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich (Migrationsamt) ordnete am 14. Februar 2002 formell die Ausschaffungshaft an und erliess am 15. Februar 2002 die schriftlich begründete Haftverfügung. Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich bestätigte am 16. Februar 2002 die Ausschaffungshaft und bewilligte sie bis 12. Mai 2002; an der mündlichen Verhandlung war der Rechtsvertreter von X.________ nicht anwesend. Auf das Gesuch um Haftentlassung vom 19. Februar 2002 trat der Haftrichter mit Verfügung vom 20. Februar 2002 nicht ein. B. X.________ hat am 22. Februar 2002 gegen die Verfügungen des Haftrichters vom 16. und 20. Februar 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Er beantragt, der Entscheid vom 16. Februar 2002 sei aufzuheben und er sei aus der Haft zu entlassen. Eventualiter seien die haftrichterlichen Verfügungen aufzuheben und sei die Sache zur Wiederholung der haftrichterlichen Verhandlung und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. C. Das Migrationsamt des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Der Haftrichter hat auf Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Ausländerfragen hat keine Stellungnahme eingereicht. Der Beschwerdeführer hat sich innert Frist ebenfalls nicht mehr geäussert. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, sofern die Voraussetzungen von Art. 13b des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung (ANAG, SR 142.20; in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [Zwangsmassnahmengesetz; AS 1995 146 ff.]) erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; 125 II 369 E. 3a S. 374; 122 II 148 E. 1 S. 150), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist (BGE 125 II 369 E. 3a S. 374, 377 E. 2a S. 379). Sodann muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (BGE 125 II 369 E. 3a S. 374, 377 E. 3a S. 381; 124 II 1 E. 1 S. 3) und die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich sein (vgl. Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; dazu BGE 125 II 217 E. 2 S. 220, 377 E. 5 S. 384). Auf Seiten der Behörden sind die für den Vollzug der Wegweisung notwendigen Vorkehrungen (wie Papierbeschaffung) umgehend zu treffen (Art. 13b Abs. 3 ANAG, Beschleunigungsgebot; vgl. BGE 124 II 49 ff.). Die Haft (bzw. deren Dauer) muss verhältnismässig sein (BGE 125 II 377 E. 4 S. 383; 119 Ib 193 E. 2c S. 198; vgl. auch BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 ff.). Zu beachten sind dabei die gesetzlichen Anforderungen an die Haftbedingungen (vgl. Art. 13c Abs. 3 sowie Art. 13d ANAG; dazu BGE 123 I 221; 122 II 299; 122 I 222). Die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der von der für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung zuständigen kantonalen Behörde (vgl. Art. 13c Abs. 1 ANAG) angeordneten Haft sind spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (Art. 13c Abs. 2 ANAG). Der inhaftierte Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen (Art. 13c Abs. 4 erster Satz ANAG; zu den Ausnahmen von dieser Sperrfrist vgl. BGE 124 II 1 E. 3a S. 5 f., mit Hinweisen). 2. Der Haftrichter ist auf das Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers vom 19. Februar 2002 nicht eingetreten, weil es verfrüht eingereicht worden sei. Es lägen keine triftigen Gründe vor, von der 30-tägigen Sperrfrist des Art. 13c Abs. 4 ANAG abzuweichen. Der Beschwerdeführer sieht demgegenüber einen solchen Grund im Umstand, dass sein Rechtsvertreter an der mündlichen Verhandlung vor dem Haftrichter nicht hatte teilnehmen können. 2.1 Gemäss Art. 13d Abs. 1 ANAG sorgen die Kantone dafür, dass eine vom Verhafteten bezeichnete Person in der Schweiz benachrichtigt wird, und der Verhaftete muss mit seinem Rechtsvertreter mündlich und schriftlich verkehren können. Daraus ergibt sich das Recht des in Ausschaffungshaft versetzten Ausländers, im Haftanordnungs- und Haftprüfungsverfahren einen rechtskundigen Vertreter beizuziehen (BGE 122 II 154 E. 2c S. 157). 2.2 Der Haftrichter ist zu Recht auf das verfrühte Haftentlassungsgesuch nicht eingetreten. Bei den fremdenpolizeilichen Akten, die ihm im Rahmen des Haftprüfungsverfahrens vorlagen, befand sich keine Vertretungsvollmacht. Weder aus dem Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge vom 8. Februar 2002 noch aus jenem der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 12. Februar 2002 ergab sich ein Hinweis auf ein bestehendes Vertretungsverhältnis. Zudem hatte der Beschwerdeführer anlässlich seiner Anhörung durch die Fremdenpolizei am 13. Februar 2002 ausgesagt, er habe keinen Anwalt. Was ihn zur dieser Erklärung bewogen haben mag und ob allenfalls bei der Übermittlung der Akten von der Asyl- an die Fremdenpolizeibehörde ein Fehler unterlaufen war, ist - entgegen der in der Beschwerdeschrift vertretenen Auffassung - nicht entscheidend: Der Beschwerdeführer, der laut Angaben in der Beschwerde bereits die Rechtsmitteleingabe im Asylverfahren selber unterschrieben und begründet hatte und insofern nicht mehr vertreten war, hätte in der Verhandlung vom 16. Februar 2002 vor dem Haftrichter das Vertretungsverhältnis bekannt geben können und müssen. Der Haftrichter durfte unter den geschilderten Umständen ohne weiteres davon ausgehen, der Beschwerdeführer habe keinen Vertreter beauftragt. Dass er verpflichtet gewesen wäre, dem Beschwerdeführer für das erstmalige Haftprüfungsverfahren von Amtes wegen einen (unentgeltlichen) Vertreter beizugeben, wird zu Recht nicht behauptet (vgl. dazu BGE 122 I 275 E. 3b). 3. In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, es sei kein ausreichender Haftgrund gegeben, namentlich lägen keine konkreten Hinweise für die Annahme einer Untertauchensgefahr vor. 3.1 Nach Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG kann ein weggewiesener Ausländer in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sein bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Erforderlich sind konkrete Anhaltspunkte, dass der Ausländer sich der Ausschaffung entziehen und untertauchen will. Der Vollzug der Wegweisung muss erheblich gefährdet erscheinen. Dies trifft namentlich zu, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Anordnungen keine Folge leistet oder durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden erschwert. Der illegale Aufenthalt in der Schweiz, die Tatsache, dass der Betroffene keine Papiere besitzt und nur mangelhaft an deren Beschaffung mitwirkt, sowie das Fehlen eines festen Aufenthaltsorts oder Mittellosigkeit genügen für die Annahme einer Untertauchensgefahr für sich allein nicht, können diese jedoch gegebenenfalls zusammen mit weiteren Umständen indizieren (vgl. BGE 125 II 369 E. 3b/aa S. 375; 122 II 49 E. 2a S. 50 f.; 119 Ib 193 E. 2b S. 198). Die Ausschaffungshaft darf nicht einfach vorsorglich angeordnet werden, nur weil erfahrungsgemäss eine bestimmte Anzahl der zur Ausreise verpflichteten Ausländer untertaucht. Vielmehr muss die zuständige Behörde in jedem konkreten Fall eine Prognose stellen (Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matičre de police des étrangers, in: RDAF I 53/1997, S. 267, S. 332 f.). Dabei muss sie das Verhalten des Ausländers in seiner Gesamtheit, unter Berücksichtigung seiner persönlichen Verhältnisse insgesamt, würdigen (Urteil des Bundesgerichts 2A.465/2001 vom 31. Oktober 2001, E. 2c, mit Hinweisen). 3.2 Die Behörden gehen davon aus, dass im Fall des Beschwerdeführers Untertauchensgefahr bestehe und der Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG gegeben sei. Zur Begründung werden im Haftrichterentscheid vom 16. Februar 2002 (freilich nur in sehr summarischer Form) sowie in der Haftverfügung des Migrationsamts vom 15. Februar 2002 im Wesentlichen die hiervor aufgeführten Indizien genannt. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Migrationsamt habe die Anordnung der Ausschaffungshaft "offenkundig falsch begründet". Der Mittellosigkeit, fehlenden Beziehungen zur Schweiz sowie dem Fehlen eines festen Wohnsitzes könne in seinem Fall - als Asylsuchender aus dem Flughafen - keine massgebliche Bedeutung zukommen für den Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG; er verweist dafür auf das zitierte Urteil 2A.465/2001. Es trifft zu, dass die vom Beschwerdeführer erwähnten Indizien für sich allein nicht ausreichen würden, um eine Untertauchensgefahr zu belegen. Anderseits sind aber diese Anhaltspunkte nicht etwa unmassgeblich, wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint. Auszugehen ist von der oben zitierten Rechtsprechung, wonach die zuständige Behörde in jedem konkreten Fall eine Prognose stellen und dabei das Verhalten des Ausländers und seine persönlichen Verhältnisse in ihrer Gesamtheit würdigen muss. Ferner dürfen unter Umständen etwa auch die Erfolgsaussichten eines hängigen Asylverfahrens mitberücksichtigt werden. Aus dem vom Beschwerdeführer mehrfach angeführten Urteil 2A.465/2001, das sich vom vorliegenden Fall in wesentlichen Punkten unterscheidet (z.B. familiäre Verhältnisse), ergibt sich nichts Anderes. 3.3 Der Haftrichter hat in der Verfügung vom 16. Februar 2002 - neben den vom Beschwerdeführer kritisierten Indizien - zu Recht berücksichtigt, dass dieser unglaubwürdige Angaben über seine persönliche Situation, seine Bedrohungslage und seine Einreise gemacht hatte. Der Haftrichter konnte sich dafür auf das Befragungsprotokoll im Asylverfahren vom 3. Februar 2002 und die Beurteilung durch das Bundesamt für Flüchtlinge im Asylentscheid vom 8. Februar 2002 stützen. Dass der Beschwerdeführer ohne Papiere und ohne Flugticket von Douala aus mit der Swissair nach Zürich geflogen sein könnte, wie er behauptet, ist nach Auffassung des Bundesamts angesichts der rigorosen Kontrollen schlicht nicht möglich. Es besteht daher der begründete Verdacht, dass der Beschwerdeführer in Wirklichkeit über ein Ticket und den nötigen Ausweis (Pass, Identitätskarte) verfügt hatte, diese Papiere dann aber verschwinden liess, um eine allfällige Rückschaffung zu verunmöglichen. Insbesondere wegen der unglaubwürdigen Erklärungen betreffend die Einreise und die angebliche Bedrohung kam das Bundesamt zum Schluss, dass der Gesuchsteller die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle. Die Schweizerische Asylrekurskommission bezeichnete ihrerseits im Entscheid vom 12. Februar 2002 über das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung die Beschwerde gegen den ablehnenden Asylentscheid als "von Vornherein aussichtslos". (Zur gleichen Einschätzung gelangte übrigens auch der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers; Beschwerde, Ziff. 2c.) Unter diesen Umständen kann nicht wie sonst bei hängigen Asylverfahren erwartet werden, dass sich der Beschwerdeführer während der Dauer des Verfahrens den Behörden zur Verfügung halten würde. Nachdem er nunmehr ernsthaft mit der Ausschaffung rechnen muss, ist im Gegenteil zu befürchten, dass er im Fall der Freilassung bzw. der Bewilligung der Einreise trotz des noch nicht abgeschlossenen Asylverfahrens untertauchen würde. Ob der Haftrichter die Aussage des Beschwerdeführers, er würde bei einer Freilassung nicht in sein Heimatland zurückkehren, unter den gegebenen Umständen (hängiges, aber praktisch aussichtsloses Asylverfahren) für seine Prognose ebenfalls berücksichtigen durfte, kann offen bleiben (vgl. Urteil 2A.465/2001, E.2c, mit Hinweisen). Bereits aus dem übrigen Verhalten des Beschwerdeführers ergeben sich genügend konkrete Anhaltspunkte, die insgesamt auf eine Untertauchensgefahr schliessen lassen. Der Haftrichter hat den Haftgrund des Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG somit zu Recht bejaht. 4. Die übrigen Voraussetzungen für die Ausschaffungshaft sind erfüllt: Die Haft wurde angeordnet, um den Vollzug der vom Bundesamt für Flüchtlinge am 8. Februar 2002 verfügten Wegweisung sicherzustellen. Der Beschwerdeführer verfügt noch nicht über die nötigen Reisepapiere. Die Behörden haben die zur Zeit möglichen, für den Vollzug notwendigen Massnahmen ergriffen und das Bundesamt für Flüchtlinge um Vollzugsunterstützung ersucht. Es bestehen keine Anzeichen dafür, dass die Wegweisung nicht in absehbarer Zeit vollzogen werden könnte oder die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich nicht möglich wäre. 5. Nach dem Gesagten erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet und ist deshalb abzuweisen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Mit Rücksicht auf dessen Mittellosigkeit werden aber keine Gerichtskosten erhoben. Jedoch kann dem Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung durch den Unterzeichner der Beschwerdeschrift nicht entsprochen werden, da dieser offenbar nicht Rechtsanwalt ist (vgl. Art. 152 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben 3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos ist. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt des Kantons Zürich, dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. März 2002 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: