BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS2 ARs 330/03 vom28. Januar 2004in den Strafsachengegen1.2.wegenzu 1.: unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. zu 2.: unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hier: Anfragebeschluß vom 24. Juli 2003 - 3 StR 368/02 und 3 StR 415/02 - 2 -Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Januar 2004 gemäߧ 132 Abs. 3 GVG beschlossen:Der Senat hält an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, die denvom 3. Strafsenat beabsichtigten Entscheidungen entgegensteht.Gründe: Der 3. Senat beabsichtigt zu entscheiden:"Die Erklärung des Angeklagten, auf Rechtsmittel zu verzichten, ist un-wirksam, wenn ihr eine Urteilsabsprache vorausgegangen ist, in der un-zulässigerweise (BGHSt 43, 195, 204) ein Rechtsmittelverzicht verspro-chen worden ist. Dies gilt auch für den Rechtsmittelverzicht, auf den dasGericht, ohne ihn sich im Rahmen der Absprache unzulässigerweiseversprechen zu lassen, lediglich hingewirkt hat."Mit Beschluß vom 24. Juli 2003 - 3 StR 368/02 und 3 StR 415/02 hat der3. Strafsenat daher bei den anderen Senaten angefragt, ob an entgegenste-hender Rechtsprechung festgehalten wird.Zutreffend hat der 3. Strafsenat in seinem Anfragebeschluß (S. 13 ff.)ausgeführt, daß den beabsichtigten Entscheidungen in den beiden Ausgangs-verfahren Rechtsprechung des 2. Strafsenats entgegensteht (vgl. nur Senats-beschlüsse vom 20. Juni 1977 - 2 StR 275/97 = NStZ 1997, 611; vom25. Oktober 2000 - 2 StR 403/00; vom 11. Juni 2001 - 2 StR 223/01 = NStZ-RR2001, 334 und vom 4. Juli 2001 - 2 StR 247/01). An dieser Rechtsprechung - 3 -hält der Senat fest (nachfolgend I.). Darüberhinaus sollte schon wegen dergrundsätzlichen Bedeutung gemäß § 132 Abs. 4 GVG der Große Senat fürStrafsachen mit der bedeutsamen Fragestellung und der sich daraus ergeben-den Folgeproblematik zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befaßtwerden (nachfolgend II.).I. Der Senat teilt die zur Anfrage bereits geäußerte Auffassung des1. Strafsenats, soweit sie sich mit der Wirksamkeit des Rechtsmittelverzichtsbefaßt und beschränkt sich daher auf die nachfolgenden Ausführungen.Die in der Anfrage vertretene Rechtsauffassung überzeugt dogmatischnicht. Prozeßerklärungen sind grundsätzlich unwiderruflich und unanfechtbar.Motivirrtum, enttäuschte Erwartungen usw. führen nicht zur Anfechtbarkeit.Zwar hat die Rechtsprechung schon immer aus Gründen der Einzelfallgerech-tigkeit Ausnahmen zugelassen, gerade auch bei der Frage der Wirksamkeitdes Rechtsmittelverzichts. Als Ausnahme kamen zwar vielerlei Umstände inBetracht: Verhandlungsunfähigkeit, Dissens, nicht eingehaltene sonstige Zu-sagen, unrichtige Auskunft, unzulässige Willensbeeinflussung durch Täu-schung, Drohung, übereilte Erklärung ohne Rücksprache mit dem Verteidigerusw. . In der Regel wurden jedoch nur schwerwiegende Willensmängel beach- tet. Die Vorlage geht aber weit über diese Rechtsprechung hinaus, wenn sieschon bei Veranlassung zu einem Rechtsmittelverzicht eine Unwirksamkeitvorsieht, um die Absprache "zu sanktionieren". Das Revisionsgericht hat denTatrichter nicht zu "sanktionieren". Der Senat hat - abweichend von den inBGHSt 43, 195 ff. aufgestellten Grundsätzen - keine Bedenken, daß bei einerformgerechten einverständlichen Verfahrenserledigung unter Mitwirkung allerVerfahrensbeteiligten (auch des Staatsanwalts und ggf. des Nebenklägers) einallseitiger Rechtsmittelverzicht in Aussicht gestellt wird, mag ein solcher auch - 4 -nicht bindend sein. Denn die Vereinbarung von Rechtskraft ist die selbstver-ständliche Grundlage für eine verfahrensbeendende Absprache. Schon von daher kann die Veranlassung zu einem Rechtsmittelverzicht nicht ohne weite-res die Unwirksamkeit der Prozeßerklärung (Rechtsmittelverzicht) nach sichziehen. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 20. Juni 1997 - 2 StR275/97 (NStZ 1997, 611 = BGHR § 302 StPO Rechtsmittelverzicht 18) dieseAuffassung schon für den Fall vertreten, daß die Absprache unzulässig ist. Erhat eine andere Beurteilung lediglich dann für möglich erachtet, wenn diejeni-gen Gründe, die - allgemein oder im Einzelfall - der Zulässigkeit einer Abspra-che entgegenstehen, zugleich auch zur rechtlichen Mißbilligung des abgespro-chenen Rechtsmittelverzichts führen würden. Hieran ist festzuhalten. DieseÜberlegungen müssen aber erst recht gelten, wenn eine verfahrensbeendendeAbsprache grundsätzlich für zulässig erachtet wird.Für die Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechung sprechen auchweitere Gesichtspunkte:1. Von der Prozeßhandlung hängt hier die Rechtskraft ab, an die vieler-lei Rechtsfolgen geknüpft sind. Die Rechtssicherheit muß an klaren Anknüp-fungspunkten festgemacht sein. Nur in Ausnahmefällen kann eine eindeutigeProzeßerklärung - hier Rechtsmittelverzicht - unwirksam sein. Ein solcher Aus-nahmefall kann nicht allein darin gesehen werden, daß dem Rechtsmittelver-zicht eine Verständigung vorausgegangen ist. Das gilt jedenfalls dann nicht,wenn die Verständigung ihrerseits nicht rechtlicher Mißbilligung unterliegt. Einerechtliche Mißbilligung kann nicht daraus hergeleitet werden, daß Grundlageder Verständigung auch eine Verfahrensbeendigung war und ist. Ein "Hinwir- ken" des Gerichts auf Rechtsmittelverzichte entspricht zwar nicht den RiStBV(Nr. 142 Abs. 2) führt aber nicht zur Unwirksamkeit des erklärten Verzichts, - 5 -egal, ob eine Verständigung vorangegangen ist oder nicht. Die Anknüpfung anein "Veranlassen" durch das Gericht wäre kein klarer Ausgangspunkt zur Be- urteilung der Rechtskraft.2. Der Angeklagte kann unterschiedliche Gründe haben, durch Rechts-mittelverzicht Rechtskraft herbeizuführen: Er kann mit dem gefundenen Ergeb-nis zufrieden sein. Er kann vermeiden wollen, daß Staatsanwaltschaft und/oderNebenkläger, die sich ihrerseits an die Absprache halten, eine Verschlechte-rung für ihn erreichen können usw. .Es ist kaum möglich, hier Motivforschung zu betreiben. Das Revisions-gericht müßte im Freibeweisverfahren umfänglich Beweis über die Verständi-gung selbst, das Verhalten des Gerichts nach Urteilsverkündung und die Um-stände der Rechtsmittelverzichtserklärung erheben. Die im Vorlagebeschlußangedachte Beweisregel entspricht nicht der in BGHSt 16, 164, 167 vertrete-nen Auffassung, daß die tatsächliche Richtigkeit von Behauptungen, aus de-nen sich ein verfahrensrechtlicher Verstoß ergeben soll, erwiesen sein mußund nicht lediglich nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" unterstellt werdenkann.Geht man davon aus, daß allseitiger Rechtsmittelverzicht in der Praxissowieso "Geschäftsgrundlage" ist, kann die Veranlassung des Gerichts, dieAbmachung einzuhalten, ohnehin nicht zur Unwirksamkeit der Rechtsmittelver-zichtserklärung führen.3. Mit der im Vorlagebeschluß verbundenen Rechtsauffassung kann dasdort intendierte Ergebnis nicht erreicht werden; die Praxis kann dies unschwerunterlaufen. Es würden vielmehr zahlreiche Probleme entstehen (nachfolgendII.). - 6 -II. Die vom 3. Strafsenat beabsichtigte Änderung der Rechtsprechungführt zu einer Reihe von Folgeproblemen, die bereits jetzt bedacht werdenmüssen und nach § 132 Abs. 4 GVG eine Entscheidung des Großen Senats fürStrafsachen nahelegen.1. Sollen die vorgeschlagenen Regeln auch beim Nebenkläger und demStaatsanwalt gelten? Es kann nicht sein, daß nur der Angeklagte später vonseinem Rechtsmittelverzicht wegkommt und dann nur noch eine geringere (alsdie in der Regel ohnehin niedrige Strafe) Rechtsfolge verhängt werden kann.Wie ist dieser Wegfall der Geschäftsgrundlage zu lösen?2. Was ist, wenn nicht ein Rechtsmittelverzicht vereinbart wird, sondern"nur" ein Verstreichenlassen der Einlegungsfrist ? Im Hinblick auf die Dauerder Frist wird man kaum noch ein Fortwirken einer unzulässigen Willensbeein-flussung annehmen können. Ohnehin liegt es nicht nahe von unzulässigerWillensbeeinflussung zu sprechen, wenn die Verfahrensbeteiligten in freierWillensbetätigung jeweils Rechtsmittelverzicht oder Verstreichenlassen derEinlegungsfrist vereinbaren. Immerhin sieht das Gesetz (§ 302 StPO) einenRechtsmittelverzicht vor. Eine Wiedereinsetzungsmöglichkeit müßte man danntrotz bewußten Verstreichenlassens der Frist bejahen. Dies widerspricht der Rechtsprechung (vgl. nur BGH NStZ 2001, 160), wonach derjenige, der voneinem Rechtsbehelf bewußt keinen Gebrauch gemacht hat, nicht im Sinne des§ 44 Abs. 1 Satz 1 StPO an der Einlegung "verhindert" war. Dies ist auchRechtsprechung des 2. Strafsenats (vgl. insoweit nur Beschluß vom16. Oktober 1992 - 2 StR 487/92) und stellt die Begründung dafür dar, daß ge-rade bei einem Rechtsmittelverzicht eine Wiedereinsetzung grundsätzlich nichtin Betracht kommt (vgl. hierzu u.a. Senatsbeschlüsse vom 7. Mai 2003 - 2 StR - 7 -120/03; vom 5. März 2003 - 2 StR 516/02; vom 24. Oktober 2001 - 2 StR422/01). Auch an dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.3. Der Rechtsmittelverzicht geschieht nach Rücksprache des Angeklag-ten mit seinem Verteidiger. Warum auch der Verteidiger durch das Gericht un-zulässig beeinflußt sein soll, erhellt sich nicht, zumal wenn er - wie häufig - imInteresse des Angeklagten, dem an schneller Rechtskraft (insbesondere amRechtsmittelverzicht des Staatsanwalts!) gelegen ist, auf eine allseitige Verfah-rensbeendigung selbst gedrängt hat. 4. Wie sind die Fälle zu lösen, wenn zunächst Rechtsmittel eingelegtund dann zurückgenommen werden? Hier müßte man schon gewaltsam kon-struieren, um diese Rücknahme auch noch unwirksam zu machen. Auch mitdieser Methode (alle legen "pro forma" Rechtsmittel ein, um sie dann anschlie-ßend zurückzunehmen) könnte man die angestrebte Rechtsprechung leerlau-fen lassen.Man kann ohnehin Bedenken haben, eine "Zwangslage" des Angeklag-ten anzunehmen, wenn das Urteil, das dem abgesprochenen Ergebnis ent-spricht, verkündet wird.5. Die Vorlage befaßt sich mit der unzulässigen Willensbeeinflussungdurch das Gericht. Was ist, wenn der Angeklagte mittels Täuschung durch sei-nen Verteidiger zum Rechtsmittelverzicht veranlaßt wurde? Es sind durchausFälle denkbar, bei denen eine unzulässige Beeinflussung der freien Willens-betätigung des Angeklagten durch den Verteidiger vorliegt. Ist dann der dar-aufhin abgegebene Rechtsmittelverzicht ebenfalls unwirksam? Bisher hat mandas aus guten Gründen verneint. Denn das könnte zur Folge haben, daß derAngeklagte jeden Rechtsmittelverzicht zur Unwirksamkeit bringen könnte, wenn - 8 -bloß ein Verteidiger eine unzulässige Beeinflussung durch sich glaubhaftmacht. Auch ein neuer Verteidiger könnte eine entsprechende anwaltliche Ver-sicherung des ersten Verteidigers beibringen. Angeklagter und Verteidigerhätten jede Möglichkeit, einen Rechtsmittelverzicht unwirksam zu machen mitder Folge des Verschlechterungsverbotes, wenn man Staatsanwalt und Ne-benkläger nicht auch Behelfe gibt.6. Nicht geklärt ist die Situation, wenn es mehrere Angeklagte gibt. Hier kann man sich ohne weiteres vorstellen, wie kompliziert es wird, wenn teilweiseeine Absprache stattgefunden hatte, teilweise nicht, mancher die Frist verstrei-chen läßt, ein anderer beeinflußt durch das Gericht Rechtsmittelverzicht er-klärt, ein anderer ohne Beeinflussung durch das Gericht Rechtsmittelverzichterklärt, einer Revision einlegt und dann (noch beeinflußt?) zurücknimmt usw. .Man kann zwar jeweils nach Angeklagten unterscheiden, aber häufig ist docheine Verknüpfung über § 357 StPO gegeben. Rechtsklarheit und Rechtssicher-heit wären nur noch schwer zu erkennen.7. Da eine Absprache zu protokollieren ist, ist im Hinblick auf die negati-ve Beweiskraft des Protokolls (§ 274 StPO) davon auszugehen, daß keine Ver-ständigung stattgefunden hat, wenn nichts protokolliert ist. Beim Rechtsmittel-verzicht muß deshalb grundsätzlich davon ausgegangen werden, daß er nichtauf einer Absprache beruht, solange eine Verständigung nicht protokolliert ist. Nach Auffassung des 4. Strafsenats soll § 274 StPO in diesem Fall nicht gel-ten, um den Verfahrensbeteiligten eine Umgehungspraxis zu erschweren. DerEntscheidung des Bundesverfassungsgerichts (StV 2000, 3) könnte hierzu eineandere Meinung entnommen werden.8. Unklar ist, was mit einem auf einer Absprache beruhenden Geständ-nis geschieht, wenn später die "Geschäftsgrundlage" weggefallen ist. Ob das - 9 -Geständnis wirklich von den Richtern (insbesondere Schöffen) als unverwert-bar ausgeblendet werden kann, erscheint zweifelhaft. Was ist mit einem da-durch veranlaßten Geständnis des Mitangeklagten, der nicht "gedealt" hat?Besteht die Gefahr des Überkompensierens durch unberechtigte Freisprüche?9. In der Praxis wird von den Gerichten, insbesondere wenn sie ein "mil-des Urteil" verhängt haben, auch ohne vorausgehende Verständigung zu ei- nem Rechtsmittelverzicht gedrängt. Dies entspricht zwar nicht Nr. 142 Abs. 2RiStBV, führte aber bisher (auch) nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit der Erklärung. Soll dies auch geändert werden oder nur, wenn eine Verständigungvorausging und das Urteil gerade der Erwartung des Angeklagten entspricht?10. Der Gedanke einer "qualifizierten Belehrung" hilft nicht weiter.Zum einen weiß der verteidigte Angeklagte, daß er noch Rechtsmittel einlegen darf; die Belehrung wäre in so einem Fall überflüssig. Zum anderenhaben sich - nach der Praxis - alle auf eine Verfahrensbeendigung verständigt und dann vom Gericht zu verlangen, es solle den Angeklagten darüber beleh-ren, daß er das abgesprochene Urteil, mit dem das Gericht durch Verkündungin Vorlage tritt, gleichwohl anfechten kann, ist befremdlich, wenn man davonausgeht, daß allseitiger Rechtsmittelverzicht gerade Geschäftsgrundlage ist.Da auf Rechtsmittelbelehrung verzichtet werden kann, wird man wohlauch auf eine "qualifizierte" Belehrung verzichten können. Dann läuft eine sol-che Forderung noch weitergehend ins Leere.Eine solche Belehrung hätte nur eine Alibifunktion und würde in der Pra-xis nichts ändern. - 10 -III. Im übrigen bestehen im Gesamtsenat unterschiedliche Grundauffas-sungen über die Zulässigkeit von verfahrensbeendenden Absprachen imStrafprozeß.Rissing-van Saan Otten Rothfuß Fischer Roggenbuck
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