BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 ARs 452/07 2 AR 250/07 vom 15. Mai 2008 BGHR: nein BGHSt: nein Ver366ffentlichung: ja _______________________ StPO 247247 98 Abs. 1, 105 Abs. 1 BayDO in der Fassung bis 31.12.2005 Art. 52 Satz 2 Zur Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung durch den Untersuchungsf374hrer im f366rmlichen Disziplinarverfahren bei Annahme von Gefahr im Verzug. BGH, Beschl. vom 15. Mai 2008 - 2 ARs 452/07 - OLG M374nchen in dem Ermittlungsverfahren gegen wegen falscher uneidlicher Aussage u. a. hier: Ausschlie337ung des Rechtsanwalts G. als Verteidiger des Beschuldigten K. Az.: 125 Js 10817/05 Staatsanwaltschaft M374nchen I Az.: ER III Gs 4977/05 Amtsgericht M374nchen Az.: 5 BerL 1327/07 Generalstaatsanwaltschaft M374nchen Az.: 2 Ws 590-592/07 Oberlandesgericht M374nchen - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und der Beschwerdef374hrer am 15. Mai 2008 gem344337 247 138 d Abs. 6 Satz 1, 247 309 Abs. 1 StPO beschlossen: Die sofortigen Beschwerden des Beschuldigten K. und des Rechtsanwalts G. gegen den Beschluss des Oberlandesge-richts M374nchen vom 3. August 2007 werden verworfen. Jeder Beschwerdef374hrer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gr374nde: I. Die Staatsanwaltschaft M374nchen I f374hrt gegen die Beschuldigten V. , K. und G. ein Ermittlungsverfahren. V. wird vorgeworfen, in einem gegen den Polizeiobermeister K. anh344ngigen Disziplinarverfahren uneidlich falsch ausgesagt zu haben, wozu ihn dieser unter Mithilfe seines Rechtsanwalts G. angestiftet haben soll. Die Staatsanwalt-schaft hat gegen Rechtsanwalt G. , der sich als Verteidiger des Polizeiober-meister K. gemeldet hat, die Ausschlie337ung als Verteidiger beantragt. 1 Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Oberlandesgericht M374nchen diesem Antrag entsprochen, da Rechtsanwalt G. verd344chtig sei, Polizei-obermeister K. bei der Anstiftung des Beschuldigten V. zur uneidlichen Aussage beratend unterst374tzt zu haben (247 138 a Abs. 1 Nr. 1 StPO). 2 - 3 - II. Die sofortigen Beschwerden des Beschuldigten K. und seines Ver-teidigers, des Mitbeschuldigten Rechtsanwalt G. , gegen diesen Beschluss sind zul344ssig (247 138 d Abs. 6 Satz 1 StPO), jedoch nicht begr374ndet. 3 1. Zu Recht hat das Oberlandesgericht Rechtsanwalt G. von der Mit-wirkung als Verteidiger im Verfahren gegen den Beschuldigten K. ausge-schlossen; der ausgeschlossene Rechtsanwalt ist der Beteiligung an der Tat, die den Gegenstand der Untersuchung bildet, in einem die Er366ffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verd344chtig (247 138 a Abs. 1 Nr. 1 StPO). Dass und weshalb gegen ihn hinreichender Tatverdacht der Beihilfe zur uneidlichen Falschaussage besteht, hat das Oberlandesgericht u. a. unter W374r-digung des Beweisgehalts des im Rahmen einer Wohnungsdurchsuchung bei dem Beschuldigten K. beschlagnahmten E-Mail-Verkehrs umfassend ge-w374rdigt. Dieser Darlegung, die in tats344chlicher wie rechtlicher Hinsicht zutrifft und keiner Erg344nzung bedarf, schlie337t sich der Senat an; sie wird durch das Beschwerdevorbringen nicht entkr344ftet oder auch nur in Frage gestellt. 4 2. Der Er366rterung bedarf nur, ob die den Tatverdacht gegen Rechtsan-walt G. begr374ndenden, anl344sslich der Wohnungsdurchsuchung gewonnenen Beweismittel einem Verwertungsverbot unterliegen, sollten sie unter Versto337 gegen den Richtervorbehalt der 247247 98 Abs. 1, 105 Abs. 1 StPO bzw. der in-haltsgleichen Regelung der Art. 52 Satz 2 BayDO erlangt worden sein. 5 a) Dem liegt folgender Geschehensablauf zugrunde: 6 Im Jahre 2003 leitete das Polizeipr344sidium M374nchen gegen den Polizei-obermeister K. ein f366rmliches Disziplinarverfahren ein wegen des Vorwurfs, ohne Genehmigung eine Nebent344tigkeit ausge374bt zu haben. Mit der Untersu- 7 - 4 - chung wurde die St344ndige Untersuchungsf374hrerin f374r Disziplinarverfahren bei der Landesanwaltschaft Bayern, die Oberlandesanw344ltin S. , beauftragt. Am Morgen des 20.4.2005 fand im Beisein des Beschuldigten K. und seines Verteidigers Rechtsanwalt G. die zeugenschaftliche Vernehmung des V. statt. Dieser gab nach Belehrung gem344337 247 57 StPO eine schriftliche, den Beschuldigten K. wahrheitswidrig entlastende Stel-lungnahme ab und erkl344rte auf Nachfrage, mit K. vor seiner Vernehmung keinen Kontakt gehabt zu haben sowie sich nicht mehr erinnern zu k366nnen, wo und wann er das 374bergebene, von ihm nicht unterschriebene Schriftst374ck ver-fasst habe. Zur Beantwortung weiterer Fragen war er nicht bereit. 8 Die Oberlandesanw344ltin, die zu Recht eine Anstiftung des Zeugen V. zur Falschaussage durch den Beschuldigten K. vermutete, bean-tragte - um in dieser Sache 374berhaupt weiter t344tig werden zu k366nnen - im An-schluss an die Vernehmung bei der Einleitungsbeh366rde, dem Polizeipr344sidium M374nchen, die Ausdehnung der Untersuchung gem344337 Art. 56 Abs. 2 BayDO auf den Vorwurf der Anstiftung zur Falschaussage. Diesem Antrag wurde seitens des Polizeipr344sidiums M374nchen entsprochen, was ihr am Folgetag, dem 21.4.2005 gegen 8.40 Uhr per Fax mitgeteilt wurde. Daraufhin fertigte die Ober-landesanw344ltin gest374tzt auf Art. 52 BayDO wegen Gefahr in Verzug einen Durchsuchungsbeschluss, u. a. betreffend die Wohnr344ume des Polizeiober-meisters K. , der um 9.40 Uhr bei der Polizei einging und um 11.00 Uhr vollstreckt wurde. Bei Sichtung des privaten PC's wurde der die Beschuldigten K. und Rechtsanwalt G. belastenden E-Mail-Verkehr zwischen beiden sichergestellt. 9 Die Annahme von Gefahr in Verzug hatte die Oberlandesanw344ltin in dem Durchsuchungsbeschluss selbst wie folgt begr374ndet: 10 - 5 - "Sowohl Durchsuchung als auch Sicherstellung sind verh344ltnism344337ig. Aufgrund der Eilbed374rftigkeit und der Gefahr, dass noch auf der Festplat-te vorhandene Spuren endg374ltig gel366scht werden, ist kein milderes Mittel vorhanden. Es besteht die Gefahr, dass Herr K. das auf seinem PC erstellte Do-kument l366scht bzw. schon gel366scht hat. In diesem Fall w374rde das auf der Festplatte gespeicherte Dokument zum 334berschreiben freigegeben wer-den. Die Gefahr, dass diese Stelle auf der Festplatte 374berschrieben wird und damit auch normalerweise rekonstruierbare Teile des Dokuments vernichtet werden, w344chst mit der Anzahl der Dokumente, die neu erstellt werden. Unter diesen Umst344nden rechtfertigt sich die Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung durch die Untersuchungsf374hrerin gem. Art. 52 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BayDO." b) Ohne Erfolg machen die Beschwerdef374hrer geltend, es best374nde f374r die aufgefundenen, sie belastenden Beweismittel ein Verwertungsverbot, weil die Durchsuchung am 21.4.2005 unter Versto337 gegen den Richtervorbehalt aus Art. 52 BayDO erfolgt sei. 11 aa) Art. 52 Satz 2 BayDO bestimmte, dass Beschlagnahmen sowie Durchsuchungen nur auf Anordnung des 366rtlich zust344ndigen Verwaltungsge-richts, bei Gefahr im Verzug auch auf Anordnung des Untersuchungsf374hrers durchgef374hrt werden durften. Sachlich zust344ndig f374r den Erlass des Durchsu-chungsbeschlusses w344re nach Art. 43 Abs. 1 BayDO vorrangig die Kammer f374r Disziplinarsachen des Verwaltungsgerichts M374nchen gewesen und zwar in der Besetzung mit einem Berufsrichter als Vorsitzendem und zwei ehrenamtlichen Richtern. Eine Anfrage des Senats bei dem Pr344sidenten des Bayerischen Ver-waltungsgerichts M374nchen hat ergeben, dass sich die spontane Ladung der aus verschiedenen Regierungsbezirken stammenden ehrenamtlichen Richter f374r 12 - 6 - eine Beschlussfassung au337erhalb der m374ndlichen Hauptverhandlung regelm344-337ig 344u337erst schwierig gestaltete und innerhalb von 24 Stunden kaum realisier-bar war. Ein Eildienst, wie bei den Amtsgerichten f374r Ermittlungsrichter einge-richtet, bestand wegen der zwingenden Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter, f374r die ein Bereitschaftsdienst ausgeschlossen war, nicht. Art. 29 BayDG, der Art. 43 Abs. 1 BayDO abgel366st hat, sieht deshalb nunmehr eine Alleinentscheidungsbefugnis des Vorsitzenden f374r Antr344ge auf Beschlagnahme und Durchsuchungen vor. Vor diesem Hintergrund ist die Annahme von Gefahr im Verzug durch die Oberlandesanw344ltin, der als St344ndiger Untersuchungsf374hrerin der Landesan-waltschaft Bayern die durch die damalige Gesetzeslage bedingte faktische Nichterlangbarkeit einer gerichtlichen Eilentscheidung der Kammer f374r Diszipli-narsachen bekannt war, nicht zu beanstanden. Erst ab dem 21.4.2005 um 8.40 Uhr, als ihr von der Einleitungsbeh366rde die entsprechende Erweiterung des f366rmlichen Disziplinarverfahrens mitgeteilt worden war, war sie befugt, nach Art. 52 Satz 2 BayDO einen Durchsuchungsbeschluss, dessen sachliche Vor-aussetzungen unzweifelhaft vorlagen, zu erwirken bzw. einen solchen selbst zu erlassen. Rechtsfehlerfrei hat sie - um einen drohenden Beweismittelverlust zu verhindern - in diesem Moment wegen Gefahr in Verzug unmittelbar ihre Eil-kompetenz in Anspruch genommen und von einer zeitaufw344ndigen Anrufung des Verwaltungsgerichts abgesehen. Auf Grund der am Vortag im Beisein der Beschuldigten K. und G. erfolgten Zeugenvernehmung, bei der die zwei-felhafte Urheberschaft des von V. 374bergebenen Schriftst374cks er366rtert worden war, lag es n344mlich nahe, dass der Beschwerdef374hrer K. alsbald Verdacht sch366pfen und durch Manipulationen an seinem PC Vertuschungsver-suche unternehmen w374rde. Unter diesen Umst344nden war sofortiges Handeln geboten. 13 - 7 - bb) Zuzustimmen ist den Beschwerdef374hrern darin, dass es der Ober-landesanw344ltin theoretisch m366glich gewesen w344re, ohne die ihre Befugnis nach Art. 52 BayDO begr374ndende Entscheidung der Einleitungsbeh366rde abzuwarten, den Vorgang noch am 20.4.2005 der Staatsanwaltschaft zuzuleiten in der Hoff-nung, diese werde einen hinreichenden Tatverdacht annehmen, umgehend ein Ermittlungsverfahren einleiten und sofort einen Durchsuchungsbeschluss beim zust344ndigen Ermittlungsrichter erwirken. 14 In dem Umstand, dass die Oberlandesanw344ltin diese theoretische M366g-lichkeit einer von ihr nicht zu beeinflussenden Durchsuchung au337erhalb des f366rmlichen Disziplinarverfahrens nicht erwogen hat, liegt aber jedenfalls keine Willk374r. Eine bewusste Missachtung oder gleichgewichtig grobe Verkennung des f374r Wohnungsdurchsuchungen bestehenden Richtervorbehalts, die ein Verwertungsverbot rechtfertigen k366nnten (vgl. BGH NStZ 2007, 601), ist darin nicht zu erkennen. 15 Rissing-van Saan Appl Schmitt
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