Bundesgerichtshof Ermittlungsrichter 2 BGs 147/13 2 BJs 125/11 - 1 BESCHLUSS vom 16. Mai 2013 In dem Ermittlungsverfahren gegen ... wegen des Verdachts der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung im Ausland gemäß §§ 129a, 129b StGB u. a. hier: Anträge auf gerichtliche Überprüfung nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO 1. Auf Antrag von Rechtsanwalt R . wird festgestellt, dass der Vollzug der mit Beschluss des Ermittlungsrichters des Bunde s- gerichtshofs vom 6. Dezember 2011 - 2 BGs 660/11 - ang e - ordnete n Überwachung des Telefonanschlusses des Beschu l- digten mit der Rufnummer (1) ... insoweit rechtswidrig war, als die Aufzeichnungen de r Gespräche am 12. Dezember 2011 ab 18:02:03 Uhr mit dem Anschluss (2) ... und ab 18:54:47 Uhr mit dem Anschluss (3) ... nicht späte s- tens mit Ablauf des 28. Februar 2012 gelöscht worden sind. - 2 - 2. Auf Antrag des Beschuldigten wird festgestellt, dass der Vollzug der vorgenannten Telefonüberwachung insoweit rechtswidrig war, als die Aufzeichnung de s Gesprä chs am 12. Dezember 2011 ab 18:54:47 Uhr mit dem Anschluss (3) ... nicht spätestens mit Ablauf des 28. Februar 2012 gelöscht worden ist. 3. Die weiter gehenden Anträge werden verworfen. 4. Soweit die Anträge Erfolg haben, fallen die Kosten des Verfa h- rens und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen der Antragsteller der Staatskasse zur Last; im Übrigen tragen die Antragsteller die durch ihre Anträge veranlassten Verfahren s- kosten. Gründe: I. Der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof führt geg en den B e- schuldigten ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung im Ausland gemäß §§ 129a, 129b StGB, das bislang noch nicht abgeschlossen ist. In dem Verfahren ordnete der Ermit t- lungsrichter des Bun desgerichtshofs am 6. Dezember 2011 für die Dauer von einem Monat u.a. die Überwachung des Telefonanschlusses des Beschuldigten mit der Rufnummer (1) ... an. Im Zuge dieser Überwachung, die noch am 6. Dezember 2011 geschaltet und bis zum 30. Dezember 2011 vollzogen wurde, wurden am 12. Dezember 2011 ab 18:02:03 Uhr ein Gespräch mit dem 1 - 3 - Anschluss (2) ... zwischen Rechtsanwalt R . und einer unbekann - ten weiblichen Person und ab 18:54:47 Uhr ein weiteres Gespräch mit dem A n- schluss (3) ... zwischen dem B eschuldigten und Rechtsanwalt R . aufgezeichnet. Die inhaltliche Protokollierung der beiden Gespräche e r- fol g te am 13. Dezember 2011 durch Mitarbeiter des Bundeskriminalamts. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2011 bestellte sich Rechtsanwalt R . unter Vorlage einer Verteidigervollmacht vom gleichen Tage zum Verteidiger des B e- schuldigten. Der Vermerk des Bundeskriminalamts über die inhaltliche Auswe r- tung der gesamten im Überwachungszeitraum aufgezeichneten Telekommun i- kation über den Anschluss des B eschuldigten (Rufnummer (1) ... ) da - tiert vom 28. Februar 2012. Jeweils mit Schreiben vom 10. August 2012 benachrichtigte der Gen e- ralbundesanwalt beim Bundesgerichtshof den Beschuldigten und Rechtsanwalt R . von der durchgeführten Telekommunikatio nsüberwachung. Am 22. August 2012 stellte Rechtsanwalt R . sowohl für den Beschuldigten als auch in eigenem Namen Anträge auf nachträgliche gerichtliche Überprüfung gemäß § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO, mit denen jeweils die Aufzeichnung der be i- den Ges präche am 12. Dezember 2011 und die fortdauernde Speicherung der Gesprächsaufzeichnungen beanstandet werden . Im Hinblick auf diese Anträge veranlasste der Generalbundesanwalt gemäß § 101 Abs. 8 Satz 3 StPO die Sperrung der noch gespeicherten Gesprächsdaten durch das Bundeskrimina l- amt. Die Anträge auf gerichtliche Überprüfung nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO richten sich bei am erkennbaren Rechtsschutzziel orientierter Auslegung nicht gegen die mit Beschluss des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 6. Dezember 2011 erfolgte Anordnung der Telekommunikationsüberwachung gemäß § 100a StPO, sondern allein gegen die Art und Weise des Vollzugs di e- 2 3 - 4 - ser Überwachungsmaßnahme insoweit, als die beiden Gespräche am 12. Dezember 2011 aufgezeichnet und gespeichert wurden. Die Anträge sind in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang begründet; im Übrigen bleiben sie ohne Erfolg. II. 1. Soweit der Beschuldigte die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Au f- zeichnung und Speicherung des Gesprächs am 12. De zember 2011 ab 18:02:03 Uhr begehrt, ist sein Antrag mangels Antragsbefugnis nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO unzulässig. Der Beschuldigte war an diesem Telefong e- spräch nicht gemäß § 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 StPO beteiligt und gehört damit nicht zu dem nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO antragsbefugten Personenkreis. Weder die gegen den Beschuldigten als Anschlussinhaber ergangene Anor d- nung der Telekommunikationsüberwachung noch ein den Beschuldigten betre f- fender Gesprächsinhalt vermitteln dem Beschuldigten ein Rech tsschutzintere s- se an der Überprüfung der Art und Weise der Überwachung eines von anderen Personen geführten Telefongesprächs. 2. Im Übrigen erweisen sich die Anträge als zulässig. § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO dient als spezielle, bei beendeten Maßnahmen die allgemeinen Recht s- behelfe verdrängende Sonderregelung (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2008 - StB 12 - 15/08, BGHSt 53, 1, 2 f.) der Gewährung von nachträglichem Rechtsschutz gegen die Anordnung und die Art und Weise des Vollzugs von verdeckten Ermittlun gsmaßnahmen u.a. gemäß § 100a StPO. Der Begriff des Vollzugs in § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO umfasst die Durchführung der Ermit t- lungsmaßnahme in ihrer Gesamtheit bis zum vollständigen Abschluss (zum B e- nachrichtigungsverfahren vgl. OLG Celle, StraFo 2012, 183), so dass die 4 5 - 5 - Durchführung der Telekommunikationsüberwachung mittels automatisierter Ausleitung und Aufzeichnung der Gesprächsdaten sowie die Einhaltung eines sich gegebenenfalls aus § 160a Abs. 1 Satz 3 und 5 StPO ergebenden L ö- schungsgebots zur gerichtlich en Überprüfung gestellt werden kann. III. Soweit der Beschuldigte bei dem Gespräch ab 18:54:47 Uhr und Rechtsanwalt R . hinsichtlich beider Telefonate die Überwachung mittels automatisierter Ausleitung und Aufzeichnung der Gesprächsdaten beansta n- de n, bleiben die Anträge ohne Erfolg. Aus dem Vorschriften des § 100a StPO und § 160a Abs. 1 Satz 5 StPO folgt keine Verpflichtung der Strafverfolgungsbehörden, eine Telekommunikat i- onsüberwachung durch M ithören in Echtzeit umzusetzen (vgl. Nack in KK - StPO , 6. Aufl., § 100a Rdn. 40; Griesbaum in KK - StPO, 6. Aufl., § 160a Rdn. 11 ; Graf in Graf, StPO, 2. Aufl., § 100a Rdn. 53; Patzak in Graf, StPO, 2. Aufl ., § 160a Rdn. 6; Schmitt in Me yer - Goßner, StPO, 55. Aufl., § 100a Rdn. 24, 26). Dies ergibt sich, worauf der Generalbundesanwalt zu Recht hi n- weist, sowohl aus dem Fehlen einer mit § 100c Abs. 5 Satz 1 StPO vergleichb a- ren Regelung als auch aus der Entstehungsgeschichte der Vorschriften (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Neuregelung der Tel e- kommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG, BT - Drucks. 16/5846, S. 3 5 , 44 f.). Der Gesetzgeber hat sich - verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfGE 129, 208, 245 ff. zum Sc hutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung) - für ein Regelungskonzept entschieden, das den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz der Vertraulichkeit der Kommunikation mit durch die Überwachungsa n- 6 7 - 6 - ordnung nur mittelbar betroffenen Berufsgeheimnisträger n im Sinne des § 160a Abs. 1 Satz 1 StPO nicht bei der Erhebung der Gesprächsdaten, sondern in der nachgelagerten Auswertungsphase durch Normierung eines umfassenden Verwendungsverbots und flankierender Löschungs - und Dokumentationspflic h- ten gewährleisten soll. Ob sich in Ausnahmekonstellationen aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine Verpflichtung zur Echtzeitüberwachung ergeben könnte, kann hier offen bleiben, da für eine solche atypische Sachlage keine tatsächlichen Anhaltspunkte ersichtlich sind. IV. Die Anträge auf gerichtliche Überprüfung sind begründet, soweit die A n- tragsteller - Rechtsanwalt R . bezüglich beider Telefonate, der Beschu l- digte hinsichtlich des Gesprächs ab 18:54:47 Uhr - sich dagegen wenden, dass die Gesprächsaufzeic hnungen nicht spätestens mit Abschluss der inhaltlichen Auswertung der gesamten im Überwachungszeitraum angefallenen Kommun i- kationsdaten am 28. Februar 2012 gelöscht worden sind. Die Aufzeichnungen des Inhalts der beiden Telefonate unterfallen dem Verwendu ngsverbot des § 160a Abs. 1 Satz 2 und 5 StPO und damit dem Löschungsgebot des § 160a Abs. 1 Satz 3 und 5 StPO, das gegenüber der allgemeinen Regelung über die Datenlöschung in § 101 Abs. 8 Satz 1 StPO vorrangig ist und durch diese Vo r- schrift in ihrem Gelt ungsanspruch nicht relativiert wird. 1. Werden bei einer Telekommunikationsüberwachung, die sich nicht g e- gen einen Berufsgeheimnisträger nach § 160a Abs. 1 Satz 1 StPO richtet, von dieser Person Erkenntnisse erlangt, hinsichtlich derer sie zur Verweiger ung des Zeugnisses berechtigt wäre, dürfen diese Erkenntnisse nach § 160a Abs. 1 Satz 5 StPO in entsprechender Anwendung des Verwendungsverbots des 8 9 - 7 - § 160a Abs. 1 Satz 2 StPO nicht verwendet werden. Aufzeichnungen hierüber sind gemäß § 160a Abs. 1 Satz 3 un d 5 StPO unverzüglich zu löschen. Der Schutzbereich des Verwendungsverbots beurteilt sich in gegenständlicher Hi n- sicht ausschließlich nach der Reichweite des dem betroffenen Berufsgehei m- ni s träger zustehenden Zeugnisverweigerungsrechts aus § 53 Abs. 1 StPO. Das Zeugnisverweigerungsrecht eines Rechtsanwalts nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO bezieht sich auf alle Tatsachen, die dem Rechtsanwalt bei der Ausübung s eines Berufs anvertraut oder bekannt geworden sind. Dies ist weit auszulegen (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2005 - 1 StR 326/04, BGHSt 50, 64, 71; Senge in KK - StPO, 6. Aufl., § 53 Rdn. 16; Ignor/Bertheau in Löwe - Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 53 Rdn. 17). Bei einem im Kontext der Berufsausübung als Recht s- anwalt geführten Telefongespräch sind die Identit ät des Gesprächspartners und der Inhalt von dessen Gesprächsäußerungen i n S inne des § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO bekannt geworden und unterliegen damit dem Zeugnisverweig e- rungsrecht des Rechtsanwalts. Da die bei einem Gespräch inhaltlich aufeina n- der bezog enen Gesprächsbeiträge der Beteiligten für die Frage der Zuerke n- nung des Zeugnisverweigerungsrechts wegen möglicher Rückschlüsse auf die Äußerungen des jeweiligen A nderen und der Gefahr von Fehldeutungen nicht isoliert betrachtet werden können, erstreckt s ich das Zeugnisverweigerung s- recht auch auf den Inhalt der Äußerungen des weigerungsberechtigten Recht s- anwalts und erfasst den Inhalt des Gesprächs im Ganzen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1977 - 1 StR 287/77, bei Dallinger, MDR 1978, 281; Senge aaO; Ig nor/Bertheau aaO ; vgl. auch Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein G e- setz zur Stärkung des Schutzes von Vertrauensverhältnissen zu Rechtsanwä l- ten im Strafprozessrecht, BT - Drucks. 17/2637, S. 7 ). Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalt s kommt es auf den Inhalt des berufsbezogenen T e- lefonats nicht an. Insbesondere hängt das Bestehen ein es Zeugnisverweig e- rungsrechts des Rechtsanwalts nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO nicht davon - 8 - ab, dass das in Ausübung des Berufs als Rechtsanwalt geführte Gespräch "i n- haltlich - funktionalen Beratungscharakter" besitzt, eine "mandatsbezogene Ber a- tung" zum Gegen stand hat oder dem Austausch von Informationen dient, "die eines besonderen Vertraulichkeitsschutzes bedürfen". Da die beiden Telefonate am 12. Dezember 2011 von Rechtsanwalt R . im unmittelbaren Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs als Rechtsanwalt geführt wurden, dürfte er nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO über den Inhalt der Gespräche das Zeugnis verweigern. Die Gesprächsau f- zeichnungen unterlie gen daher dem Verwendungsverbot des § 160a Abs. 1 Satz 2 und 5 StPO. 2. Für die demnach unverwertbaren Gesprächsaufzeichnungen gilt das Gebot der unverzüglichen Löschung gemäß § 160a Abs. 1 Satz 3 und 5 StPO. Das Löschungsgebot des § 160a Abs. 1 Satz 3 und 5 StPO hat Vorrang gege n- über § 101 Abs. 8 Satz 1 StPO und wird durch diese Vorschrift nicht relativiert. § 160a Abs. 1 Satz 3 und 5 StPO ist im Verhältnis zu § 101 Abs. 8 Satz 1 StPO die speziellere Regelung. Während § 101 Abs. 8 Satz 1 StPO die Lö schung solcher personenbezogener Daten regelt, die aus rechtmäßig durc h- geführten verdeckten Ermittlungsmaßnahmen nach § 101 Abs. 1 StPO herrü h- ren und im Strafverfahren verwertbar sind, dient das Löschungsgebot des § 160a Abs. 1 Satz 3 und 5 StPO der Absich erung des sich aus § 160a Abs. 1 Satz 2 und 5 StPO ergebenden umfassenden Verwendungsverbots (vgl. BT - Drucks. 16/5846, S. 36; Griesbaum aaO Rdn. 10; Zöller in HD - StPO, 5. Aufl. § 160a Rdn. 8 ; vgl. auch BVerfGE 109, 279, 332 f., 334 f. zum Kernbereich s- schut z bei der akustischen Wohnraumüberwachung). Um eine Perpetuierung des Eingriffs in die Vertraulichkeit der Kommunikation mit den in § 160a Abs. 1 Satz 1 StPO genannten Berufsgeheimnisträgern zu verhindern, ordnet § 160a 10 11 12 - 9 - Abs. 1 Satz 3 und 5 StPO ohne jede E inschränkung die Löschung der unve r- wertbaren Erkenntnisse an. Dass die Verpflichtung zur Löschung der unve r- wertbaren Erkenntnisse aus § 160a Abs. 1 Satz 3 und 5 StPO entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalt s nicht zusätzlich vom Vorliegen der in § 1 01 Abs. 8 Satz 1 StPO normierten Voraussetzungen abhängig ist, zeigt schließlich ein Vergleich der miteinander nicht zu vereinbarenden Regelungsi n- halte beider Vorschriften. So sind Erkenntnisse, die einem umfassenden Ve r- wendungsverbot im Strafverfahren unt erliegen, unter keinem denkbaren G e- sichtspunkt für die Strafverfolgung erforderlich. Und den sich aus der Recht s- schutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen (vgl. BVe r- fGE 100, 313, 364 f.) wird im Regelungskonzept des § 160a Abs. 1 StPO ge r a- de nicht durch ein Aufschieben der Datenlöschung, sondern durch eine auch die Erlangung der Erkenntnisse umfassenden Dokumentationspflicht Rechnung getragen (vgl. BT - Drucks. 16/5846 S. 36; vgl. auch BVerfGE 109, 279, 332 f.). 3. Die nicht verwertbaren Aufzeichnungen der beiden in Rede stehenden Telefongespräche am 12. Dezember 2011 wären mithin nach § 160a Abs. 1 Satz 3 und 5 StPO unverzüglich zu löschen gewesen. Unter Berücksichtigung der Zeitspanne, die für die notwendige Bewertung zur zutreffenden r echtlichen Einordnung der Erkenntnisse erforderlich war , hätte die Löschung der G e- sprächsaufzeichnungen spätestens mit Abschluss der inhaltlichen Auswertung der gesamten im Überwachungszeitraum erfassten Telekommunikation am 28. Februar 2012 erfolgen müsse n. Soweit dies unterblieben ist, ist die Recht s- widrigkeit des Vollzugs der Überwachungsmaßnahme festzustellen. V. Die Kosten - und Auslagenentscheidung ergibt sich aus § 473a StPO. 13 14 - 10 - VI. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 101 Abs . 7 Satz 3 StPO die sofo r- tige Beschwerde statthaft. Diese ist binnen einer Woche schriftlich oder zu Pr o- tokoll der Geschäftsstelle beim Bundesgerichtshof - Ermittlungsrichter - einz u- legen (§ 306 Abs. 1, § 311 Abs. 2 StPO). Bei schriftlicher Einlegung ist f ür die Wahrung der Wochenfrist der Eingang der Beschwerde beim Bundesgericht s- hof maßgebend, nicht deren Absendung. Die Frist beginnt mit dem Tag der Z u- stellung der Entscheidung. Bender Richter am Bundesgerichtshof 15
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