Bundesgerichtshof Ermittlungsrichter 2 BGs 1 5 2 / 1 2 2 BJs 149/11 - 8 BESCHLUSS vom 2. Juli 2012 In dem Ermittlungsverfahren gegen wegen Verdachts der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung im Aus - land gemäß §§ 129a, 129b StGB u.a. D er Antrag des Generalbundesanwalts, gegen den Beschuldigten Unte r- suchungshaft, hilfsweise Untersuchungshaft für den Fall der Wiederei n- reise des Beschuldigten in die Bundesrepublik Deutschland, anzuordnen, wird zurückgewiesen. - 2 - Gründe: Der Generalbundesa nwalt beim Bundesgerichtshof führt gegen den B e- schuldigten ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung im Ausland in Tateinheit mit Vorbereitung e i- ner schweren staatsgefährdenden Gewalttat gemäß § 12 9b Abs. 1 Satz 1, § 129a Abs. 1 Nr. 1, § 89a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 52 StGB. Dem Beschuldigten, der ( nicht deutscher ) Staatsangehöriger ist, liegt zur Last, er habe sich nach seiner Ausreise aus Deutschland im pakistanisch - afghanischen Grenzgebiet der ausländischen terroristischen Vereinigung Al - Q aida als Mitglied angeschlossen und sich im Rahmen seiner anschließend entfalteten mitgliedschaftlichen Betätigung in einem Ausbildungslager der Organisation zur Vorbereitung einer gegen das Leben gerichteten schweren staatsgefährdenden Gewalttat in der Handhabung schwerer Kriegswaffen , wie Panzerabwehrgeschütze und Mörser , unterweisen lassen. Mit A ntrag vom 22 . Juni 2012 begehrt der Generalbundeswalt den Erlass eines Haftbefehls gegen den Beschuldigten, hilfsweise den Erlass eines Haftb e- fehls für den Fall der Wiedereinreise des Beschuldigten in die Bundesrepublik Deutschland. Der Antrag bleibt in der Sache ohne Erfolg . Die Voraussetzungen für die Anordnung der Untersuchungshaft gegen den Beschuldigten liegen nicht vor, weil das dem Beschuldigten angelastete Verhalten nicht dem deutschen Strafrecht unterfällt. Soweit dem Beschuldigten die Beteiligung al s M i t glied a n einer terroristischen Vereinigung im Ausland vo r- geworfen wird, fehlt ei n Anknüpfungspunkt für die Anwendung des deutschen 1 2 3 4 - 3 - Strafrechts nach Maßgabe des allgemeinen Strafanwendungsrechts der §§ 3 ff. StGB, das neben dem in § 129b Abs. 1 Satz 2 StGB geregelten Inlandsbezug zu beachten ist. Hinsichtlich des Vorwurfs der Vorbereitung einer schweren st a a ts gefährdenden Gewalttat ist der nach § 89a Abs. 3 Satz 2 StGB erforderl i- che Inlandsbezug nicht gegeben. Eine aufschiebend bedingte Anordnung der Untersu chungshaft ist rechtlich nicht zulässig. 1. a) Nach § 129b Abs. 1 Satz 1 StGB gelten die §§ 129 und 129a StGB auch für Vereinigungen im Ausland. Diese Vorschrift erweitert den Anwe n- dungsbereich der §§ 129, 129a StGB auf ausländische Vereinigungen, indem sie die in den §§ 129, 129a StGB tatbestandlich umschriebenen Tathandlungen auch dann für strafbar erklärt, wenn sie sich auf eine Vereinigung im Ausland beziehen. Bei einer Vereinigung außerhalb der Mitgliedsstaaten der Europä i- schen Union gilt dies nach § 129b Abs. 1 Satz 2 StGB nur, wenn die Tat durch eine im räumlichen Geltungsbereich des Strafgesetzbuchs ausgeübte Tätigkeit begangen wird oder wenn der Täter oder das Opfer Deutscher ist oder sich im Inland befindet. Durch diese Regelung sollte nach den Inten t ionen des Geset z- gebers die sich aus § 129b Abs. 1 Satz 1 ergebende Strafbarkeit von Beteil i- gungshandlungen, die sich auf Vereinigungen außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union beziehen, in persönlicher und räumlicher Hinsicht b e- schränkt u nd vom Vorliegen eines spezifischen Inlandsbezugs abhängig g e- macht werden (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT - Drucks. 14/8893 S. 8). § 129b Abs. 1 Satz 1 StGB enthält seinem Reg e- lungsgehalt nach keine Strafanwendungsregel. Für B eteiligungshandlungen an kriminellen oder terroristischen Vereinigungen in den Mitgliedstaaten der Eur o- päischen Union bleibt es daher bei d er Geltung der allgemeinen Strafanwe n- dungsnormen, so dass die Anwendung deutsche n Strafrechts im Einzelfall d a- von ab hängt, ob ein legitimierender Anknüpfungspunkt nach den §§ 3 ff. StGB gegeben ist. Da aber die Anwendung des deutschen Strafrechts auf Beteil i- 5 - 4 - gungshandlungen an Vereinigungen außerhalb der Mitgliedsstaaten der Eur o- päischen Union gegenüber solchen an Verein igungen auf dem Gebiet der E u- ropäischen Union nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers streng e- ren Anforderungen unterliegen sollte, können die in § 129b Abs. 1 Satz 2 StGB normierten Geltungsvoraussetzungen, die zum Teil geringere Anforderungen stel len als die §§ 3 ff. StGB, nicht als spezifische, die allgemeinen Strafanwe n- dungsvorschriften der §§ 3 ff. StGB verdrängende Rechtsanwendungsregelung ausgelegt werden. Die §§ 3 StGB finden vielmehr neben § 129b Abs. 1 Satz 2 StGB kumulativ Anwendung mit de r Folge, dass Beteiligungshandlungen an Vereinigungen außerhalb des Gebiets der Europäischen Union auch bei geg e- benem Inlandsbezug nur dann dem deutschen Strafrecht unterfallen, wenn ein Anknüpfungstatbestand des allgemeinen Strafanwendungsrechts erfüllt i st (vgl. B GH , Ermittlungsrichter, Beschluss vom 17. Oktober 2008 2 BGs 449/08 - ; OLG München, NJW 2007, 2786; Schäfer in MünchKomm - StGB, 2. Aufl. § 129b Rdn. 10; Krauß in LK - StGB, 12. Aufl. , § 129b Rdn. 13; Len c k- ner/Sternberg - Lieben in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 129b Rdn. 3 ; Lohse in Satz ger /Schmitt/ Widmaier , StGB, § 129b Rdn. 5, Fischer , StGB, 59. Aufl., § 129b Rdn. 4; von Heintschel - Heinegg in von Heintschel - Heinegg StGB, § 129b Rdn. 5; Zöller, StV 2012, 364, 365 und Terrorismusstrafrecht S. 3 44 ff.; Altvater NStZ 2003, 179; a.A. Ostendorf in NK - StGB, 3. Aufl., § § 129a, 129b Rdn. 9; offengelassen in B GH , Beschluss vom 15. Dezember 2009 StB 52/09, BGHSt 54, 264 T z. 10; zweifelnd für Auslandstaten eines Deutschen BGH, B e- schluss vom 31. Juli 2009 StB 34/09, BGHR StGB § 129b Anwendbarkeit 1). Für die Anwendung deutschen Strafrechts auf wie hier die Auslandstat e i- nes Ausländers ist daher erforderlich, dass neben dem Inlandsbezug nach § 129b Abs. 1 Satz 2 StGB zusätzlich die Voraussetzungen de s § 7 Abs. 1 StGB oder des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB vorliegen. - 5 - b) An dem Nebeneinander von spezifischem Inlandsbezug gemäß § 129b Abs. 1 Satz 2 StGB und den allgemeinen Strafanwendungsregeln ha ben die mit Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung vo n schweren staatsgefährde n- den Gewalttaten vom 30. Juli 2009 (BGBl. I 2 4 3 7 ) neu in das Strafgesetzbuch eingefügten Strafnormen der §§ 89a und b StGB nichts geändert. Dass der G e- setzgeber in § 89a Abs. 3 Satz 1 StGB und § 89b Abs. 3 Satz 1 StGB andere Regelu ngen geschaffen hat während § 129b Abs. 1 Satz 1 StGB lediglich die Tatbestände der §§ 129, 129a StGB auf Beteiligungshandlungen an aus länd i- schen Vereinigungen erweitert, erstrecken § 89a Abs. 3 Satz 1 und § 89b Abs. 3 Satz 1 StGB d ie Strafbarkeit ohne E inschränkungen auf jedwede im Ausland begangene Tathandlung und damit das Ziel verfolgt, die strafrechtliche Erfa s- sung von Auslandstaten im Bereich der §§ 89a und b StGB vom Erfordernis der Tatortstrafbarkeit bzw. der fehlenden Strafgewalt am Tatort frei zustellen (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT - Drucks. 16/12428 S. 16) vermag eine andere Auslegung der Rechtsanwendungsregeln für § 129b Abs. 1 StGB nicht zu rechtfertigen. Die Vorschrift des § 129b StGB ist unverändert geblieben und der Gesetzgebe r hat auch sonst in Kenntnis der Auslegung, die § 129b Abs. 1 Satz 2 StGB in Rechtsprechung und Literatur erfahren hat, keine anderweitige Klarstellung vorgenommen. c) Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 StGB oder § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB für die Anwendung d eutschen Strafrechts auf das dem Beschuldigten zur Last gelegte Verhalten liegen nach dem derzeitigen Ermittlungsstand nicht vor. § 7 Abs. 1 StGB knüpft anders als § 129b Abs. 1 Satz 2 3. Alt. StGB, der für den Inlandsbezug eine von der ausländischen Ve reinigung begangene Au s- führungstat zum Nachteil eines Deutschen genügen lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 15. D ezember 2009 StB 52/09, aaO Tz. 22; BT - Drucks. 14/8893 S. 9 ), an das dem Beschuldigten zur Last gelegte konkrete Tatgeschehen im pr o- 6 7 8 - 6 - zessualen Sinn e gemäß § 264 StPO an (vgl. Ambos, Internationales Strafrecht, 3. Aufl., § 1 Rdn. 23; Satz ger , Internationales und Europäisches Strafrecht, 5. Aufl., § 5 Rdn. 8; Wehrle/Jeßberger in LK - StGB, 12. Aufl., vor § 3 Rdn. 314, 319) und verlangt, dass ein bestimmt er oder zumindest bestimmbarer Deu t- scher durch das Tatgeschehen verletzt d.h. in seinen Rechten oder rechtlich geschützten Gütern widerrechtlich beeinträchtigt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 1963 4 StR 9/63, BGHSt 18, 283, 284; Wehrle/Jeßbe rger aa0 § 7 Rdn. 69). Dafür, dass die dem Beschuldigten angelastete mitglie d- schaftliche Betätigung in der ausländischen terroristischen Vereinigung Al - Q aida zu einer Verletzung eines deutschen Staatsbürgers geführt hat, bietet das bisherige Ermittlungserg ebnis in tatsächlicher Hinsicht keinen Anhalt. Der Anknüpfungstatbestand des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StPO ist ebenfalls nicht gegeben, weil keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür existieren, dass die Anwesenheit des Beschuldigten im Inland festgestellt werden ka nn. 2. Soweit dem Beschuldigten die Vorbereitung einer schweren staatsg e- fährdenden Gewalt tat gemäß § 89a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB vorgeworfen wird, fehlt an es an dem nach § 89a Abs. 3 Satz 2 StGB erforderlichen Inland s- bezug. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts ergibt sich der Inlandsbezug weder aus der zweiten noch aus der fünften Alternative des § 89a Abs. 3 Satz 2 StGB. Danach unterfallen Vorbereitungshandlungen, die auße r- halb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union begangen werden, de m deu t- schen Strafrecht, wenn sie durch einen Ausländer mit Lebensgrundlage im I n- land begangen werden oder die vorbereitete schwere staatsgefährdende G e- walttat gegen einen Deutschen begangen werden soll. Der Begriff der inländischen Lebensgrundlage mein t die Summe derjen i- gen Beziehungen, die den persönlichen und wirtschaftlichen Schwerpunkt im Verhältnis des Menschen zu seiner Umwelt ausmachen (BT - Drucks. 16/12428 9 10 - 7 - S. 16). Für eine diesen Anforderungen genügende Bindung des Beschuldigten an Deutschland no ch zum Zeitpunkt seines Aufenthalts in dem Ausbildungsl a- ger der Al - Q aida liegen nach dem Ergebnis der Ermittlungen ke i- ne Anhaltspunkte vor. (wi rd ausgeführt) Schließlich liege n auch die Voraussetzungen der fünften Alternative des § 89a Abs. 3 Sat z 2 StGB nicht vor. Die Strafbarkeit nach § 89a Abs. 1 und 2 StGB setzt nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers nicht voraus, dass der Täter ein schon im Detail geplantes Verbrechen vorbereitet. Weder die konkrete Art der Durchführung noch Zeit und Ort sowie potentielles Opfer mü s- sen festgelegt sein. Es reicht vielmehr die hinreichende Bestimmung der vorb e- reiteten Tat ihrem Deliktstypus nach aus (vgl. Schäfer , aaO , § 89a Rdn. 28; BT - Drucks. 16/12428 S. 14). Für die Begründung deutscher Strafgewalt n ach der das passive Personalitätsprinzip aufgreifenden Regelungen des § 89a Abs. 3 Satz 2 5. Alt. StGB ist es indes erforderlich, dass die vorbereitete Gewalttat zum Zeitpunkt der Vorbereitung jedenfalls soweit konkretisiert ist, dass sie gegen einen Deuts chen begangen werden soll. Dass die Ausbildung des Beschuldi g- ten in der Handhabung schwerer Kriegswaffen der Vorbereitung von Gewalttaten gegen Deutsche diente, lässt sich den bisherigen Erkenntni s- sen der Ermittlungsbehörden nicht entnehmen. Der U mstand, d ass mit der U n- terweisung nicht näher spez ifizierte Kampfeinsätze der Al - Q aida in Afghanistan vorbereitet werden sollten und sich in diesem Land auch deutsche Soldaten aufhalten, reicht entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts für die B e- gründu ng des Inlandsbezugs nach § 89a Abs. 3 Satz 2 5. Alt. StGB nicht aus. 3. Da es mithin an einem legitimierenden Anknüpfungspunkt für die A n- wendung deutschen Strafrechts auf das dem Beschuldigten vorgeworfene Ve r- halten fehlt, liegen die Voraussetzungen f ür die Anordnung der Untersuchung s- haft nicht vor (vgl. OLG München, NStZ - RR 1998, 3 0 0 ; Graf in KK - StPO 6. 11 12 - 8 - Aufl., § 112 Rdn. 4 ; Krauß in Graf, StPO, § 11 2 Rdn. 3; Münchhal f- fen/Gatzweiler, Das Recht der Untersuchungshaft, 3. Aufl., Rdn. 146 ). Der E r- lass ein es Haftbefehls , um im Wege der Auslieferung des Beschuldigten die Voraussetzungen für die Anordnung der Untersuchungshaft erst noch zu scha f- fen, kommt nicht in Betracht. Der hilfsweise beantragte Erlass eines aufschiebend bedingten Haftb e- fehls ist rech tlich nicht zulässig. Der Strafprozessord u ng sind richterliche A n- ordnungen strafprozessualer Ermittlungsmaßnahmen unter einer aufschiebe n- den Bedingung fremd. Das in den § 112 ff. StPO abschließend geregelte Unte r- suchungshaftrecht kennt eine solche Möglichk eit nicht. Die Vorschrift des § 456a Abs. 2 Satz 3 StPO, die die Vollstreckungsbehörde ermächtigt, bereits bei der Zurückstellung der Strafvollstreckung für den Fall der Rückkehr des Verurteilten die Nachholung der Vollstreckung anzuordnen und ein en Vollstr e- ckungshaftbefehl zu erlassen , beinhaltet eine allein auf die Vollstreckungssitu a- tion zugeschnittene Ausnahmeregelung. Zudem wäre eine aufschiebend b e- dingte Untersuchungshaftanordnung vergleichbaren verfassungsrechtlichen Einwänden ausgesetzt, w e- schlüsse zur Anordnung strafprozessualer Grundrechtseingriffe bestehen (vgl. BVerfGE 96, 44; B GH , Beschlüsse vom 23. Dezember 1999, 2 ARs 4 87/99, NStZ 2000, 212; vom 11. September 2002 2 ARs 257/02, NStZ - RR 2003, 289). Die durch den strikten Richtervorbehalt des Art . 104 Abs. 2 und 3 GG g e- währleistete vorgängige richterliche Kontrolle jeder Freiheitsentziehung bietet nur dann einen wirksamen Grundrechtsschutz, wenn der Richter seine Prüfung der Voraussetz ungen eine s Eingriff s in die Freiheit der Person auf der Grundl a- ge der zum Entscheidungszeitpunkt tatsächlich gegebenen Sachlage vornimmt. Für den Erlass eines für den Fall der Wiedereinreise des Beschuldigten aufschiebend bedingten Haftbefehls fehlt sc hließlich ein sachliches Bedürfnis, 13 14 - 9 - da über eine gegebenenfalls notwendige Haftanordnung gegen den Beschuldi g- ten ohne weiteres nach einer tatsächlich erfolgten Wiedereinreise entschieden werden kann. Soweit der Generalbundesanwalt in seiner Antragschrift v om 22. Juni 2012 einen bedingten Haftbefehl unter Hinweis auf beabsichtigte nationale Fahndungsmaßnahmen für geboten hält, ist anzumerken, dass eine aufschi e- bend bedingte Haftanordnung bis zum Eintritt der aufschiebenden Bedingung ohne Rechtswirkungen blie be und damit vor Bedingungseintritt auch nicht Grundlage einer Ausschreibung nach § 131 Abs. 1 StPO sein könnte. Bender Richter am Bundesgerichtshof
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