Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2C_1078/2014 {T 0/2} Arręt du 9 février 2015 IIe Cour de droit public Composition MM. les Juges fédéraux Zünd, Président, Seiler et Stadelmann. Greffier : M. Dubey. Participants ŕ la procédure X.________ SA, représentée par Me Benoît Lambercy, avocat, recourante, contre Ville de Neuchâtel, Y.________ SA. Objet Exclusion de la procédure d'adjudication, recours contre l'arręt du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, Cour de droit public, du 27 octobre 2014. Considérant en fait et en droit : 1. Le 21 mars 2014, la Ville de Neuchâtel a fait paraître un appel d'offres public relatif ŕ un projet de remplacement des couplages chaleur-force (CCF) -partie module de cogénération. X.________ SA et Y.________ SA ont chacune remis une offre dans le délai fixé. Les conditions générales de participation, les critčres de recevabilité et d'adjudication et la pondération de ceux-ci étaient mentionnés dans le dossier d'appel d'offres. Selon le chiffre 3.19 de ce document, les offres partielles n'étaient pas acceptées, conduisant, cas échéant, ŕ l'exclusion de l'offre de la procédure. Parmi les critčres de recevabilité, l'absence d'une attestation requise était également éliminatoire. Aprčs contrôle de la recevabilité des offres et de leur exactitude, seule l'offre de Y.________ SA a été jugée recevable. En raison de l'absence de l'attestation prouvant le respect des usages professionnels et des conditions de base relatives ŕ la protection des travailleurs et d'une indication de prix incomplčte, l'offre de X.________ SA a été écartée par décision de la Ville de Neuchâtel du 23 juin 2014. Parallčlement, cette derničre a adjugé, par décision du męme jour, le marché ŕ Y.________ SA pour le montant de 613'567.76 francs. X.________ SA a interjeté recours auprčs du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel contre la décision d'exclusion. Dans la mesure oů elle n'était partie ŕ aucune CCT et n'avait conclu aucun CTT, elle ne pouvait pas déposer l'attestation litigieuse. Elle avait en revanche signé l'engagement sur l'honneur qu'elle respectait les usages professionnels et les conditions de base relatives ŕ la protection des travailleurs, de sorte que si cet engagement n'était pas suffisant aux yeux du pouvoir adjudicateur, il lui appartenait de l'interpeller ŕ ce sujet. Aprčs avoir consulté le dossier de la Ville de Neuchâtel, le 14 aoűt 2014, et avoir pris connaissance de la décision d'adjudication du marché ŕ Y.________ SA, qui ne lui avait pas été notifiée, X.________ SA a déposé une nouvelle écriture le 22 aoűt 2014 qui, d'une part, répondait aux observations de l'intimée du 25 juillet 2014 et, d'autre part, constituait un recours contre la décision d'adjudication. 2. Par arręt du 27 octobre 2014, le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté le recours contre la décision d'exclusion et déclaré irrecevable le recours contre la décision d'adjudication. Il n'était pas contesté que l'intéressée avait signé un "engagement sur l'honneur" (annexe P1 ) confirmant qu'elle respecterait, en particulier, les usages professionnels et les conditions de base relatives ŕ la protection des travailleurs. Un autre critčre de recevabilité exigeait néanmoins des soumissionnaires qu'ils remettent, en męme temps que leur offre, certaines attestations sous peine d'élimination, en particulier la "preuve de la signature d'une CCT ou d'un CTT applicable au lieu d'origine (...) en rapport avec le marché mis en concurrence". Cette preuve pouvait ętre remplacée par un engagement ŕ respecter les usages professionnels et les conditions de base relatives ŕ la protection des travailleurs auprčs d'un organisme officiel du lieu d'exécution (annexe P2 : "attestations requises"). Or, il était patent que l'intéressée, qui avait déclaré, en procédure de recours, ne pas ętre liée par une CCT et ne pas avoir conclu de CTT, n'avait pas déposé, en lieu et place, avec son offre l'engagement attendu. Sur ce point, l'exigence minimale requise par le dossier d'appel d'offres n'avait clairement pas été respectée quant bien męme celle-ci était pourtant expressément rendue attentive - comme tous les soumissionnaires - aux conséquences de l'absence des attestations requises, soit l'élimination de l'offre. Dans la mesure oů l'offre de l'intéressée avait été, ŕ juste titre, écartée de la procédure d'appel d'offres, cette derničre n'avait pas la qualité pour contester l'adjudication du marché. 3. Agissant par la voie du recours en matičre de droit public et celle subsidiaire du recours constitutionnel, X.________ SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arręt rendu le 27 octobre 2014 par le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, de dire qu'elle n'est pas exclue de la procédure d'adjudication et d'annuler la décision d'adjudication. Elle demande l'effet suspensif et se plaint d'arbitraire dans l'application du droit cantonal, de formalisme excessif et d'inégalité de traitement. La Ville de Neuchâtel et Y.________ SA concluent au rejet du recours dans la mesure oů il est recevable. 4. Le recours en matičre de droit public n'est pas ouvert contre les décisions en matičre de marchés publics si la valeur estimée du mandat ŕ attribuer est inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics et si elles ne soulčvent pas une question juridique de principe (art. 83 let. f LTF). Il appartient ŕ la partie recourante de démontrer que les deux conditions cumulatives sont réunies (art. 42 al. 2 LTF; cf. ATF 133 II 396 consid. 2.2 p. 398 s.). La recourante a démontré que le seuil du marché en cause dépassait 230'000 fr. (cf. art. 6 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics [LMP: RS 172.056.1]). Elle ne précise en revanche pas en quoi les questions qu'elle énonce constitueraient des questions juridiques de principe. Il s'ensuit que son recours en matičre de droit public est irrecevable et que seul son recours constitutionnel subsidiaire est recevable pour violation des droits constitutionnels. 5. En vertu de l'art. 118 LTF, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. Il peut rectifier ou compléter les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis en violation des droits constitutionnels. Si la partie recourante entend se plaindre de l'établissement des faits par l'instance précédente, elle doit exposer conformément aux exigences accrues de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF, par renvoi de l'art. 117 LTF, en quoi celle-ci aurait violé le droit au sens de l'art. 116 LTF. A défaut, il n'est pas possible de s'écarter des faits retenus dans l'arręt attaqué. En l'espčce, la recourante ajoute de nombreux faits ŕ ceux qui sont contenus dans la décision attaquée sans aucune motivation ŕ cet effet. Tous ces faits sont par conséquent irrecevables (art. 989 et 117 LTF). Le grief d'inégalité de traitement qui se fonde sur le contenu de l'offre de l'adjudicataire qui n'est pas décrit dans l'arręt attaqué est par conséquent irrecevable. 6. Invoquant l'art. 9 Cst., la recourante soutient que la décision attaquée est arbitraire dans sa motivation et dans son résultat, en ce qu'elle relčve du formalisme excessif. 6.1. Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de maničre choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révčle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 138 I 305 consid. 4.3 p. 319). Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des rčgles de procédure ne se justifie par aucun intéręt digne de protection, devient une fin en soi, complique de maničre insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de maničre inadmissible l'accčs aux tribunaux (ATF 130 V 177 consid. 5.4.1 p. 183; 128 II 139 consid. 2a p. 142; 127 I 31 consid. 2a/bb p. 34). En principe, en matičre de marché public, le fait qu'une rubrique ne soit pas remplie n'implique pas nécessairement l'invalidité de l'offre, sous peine de tomber dans le formalisme excessif (arręts 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 5.2; 2C_144/2009 du 15 juin 2009 consid. 6.2; cf. ŕ ce sujet: E. Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, p. 194 s.; Galli/ Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-rechts, 3e éd., Schulthess 2013, n° 456 ss, p. 204 ss). 6.2. Selon la loi cantonale neuchâteloise du 23 mars 1999 sur les marchés publics (LCMP; RSNE 601.72), le dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires ŕ la préparation d'une offre, notamment en ce qui concerne les critčres d'aptitude requis ainsi que les preuves ŕ fournir par le soumissionnaire (art. 18 let. e LCMP). Le pouvoir adjudicateur fixe des critčres objectifs et vérifiables pour juger de l'aptitude des soumissionnaires. Ces critčres ont trait ŕ la capacité technique, économique, financičre et organisationnelle. Ils sont adaptés en fonction de la nature et de l'importance du marché (art. 19 LCMP). Un soumissionnaire est exclu de la procédure d'adjudication notamment s'il ne répond pas aux critčres d'aptitude (art. 21 al. 1 let. a LCMP) ou s'il ne respecte pas les dispositions concernant les conditions de travail et la protection des travailleurs (let. c). La décision d'exclusion, sommairement motivée, est communiquée par le pouvoir adjudicateur au soumissionnaire concerné, au plus tard en męme temps que la décision d'adjudication (art. 21a LCMP). Les candidats ou les soumissionnaires remettent leur demande de participation ou leur offre, accompagnée de toutes les annexes requises, par écrit, de maničre complčte et dans les délais fixés (art. 23 al. 1 LCMP). Le pouvoir adjudicateur écarte de la procédure les demandes de participation et les offres contenant de graves vices de forme (art. 23 al. 2 LCMP). 6.3. L'instance précédente a jugé qu'en omettant de déposer avec son offre, en lieu et place de la preuve de son appartenance ŕ une CCT ou de la conclusion de CTT, son engagement ŕ respecter les usages professionnels et les conditions de base relatives ŕ la protection des travailleurs auprčs d'un organisme officiel du lieu d'exécution, la recourante devait savoir qu'elle s'exposait ŕ l'élimination de son offre, de sorte que la décision d'exclusion du 23 juin 2014 devait ętre confirmée. Cette position est insoutenable comme le défend ŕ juste titre la recourante. En effet, il ressort des faits de l'arręt attaqué que le dossier d'offre devait contenir un engagement - fourni par la recourante - sur l'honneur qu'elle respecterait les usages professionnels et les conditions de base relatives ŕ la protection des travailleurs (annexe P1) et un engagement auprčs d'un organisme officiel du lieu d'exécution portant sur des promesses identiques (annexe P2). S'il est défendable de rappeler que l'omission d'une annexe P2 pouvait conduire ŕ l'élimination de l'offre, il est en revanche insoutenable dans le résultat d'exclure l'offre de la recourante dčs lors que son offre contenait déjŕ un engagement similaire et que le droit cantonal n'autorise l'exclusion que si l'offre souffre d'un vice grave de forme (art. 23 al. 2 LCMP), ce que l'instance précédente n'a du reste pas affirmé en l'espčce. L'exclusion résulte par conséquent d'une approche excessivement formaliste contraire ŕ l'art. 29 al. 1 Cst. Le recours est ainsi manifestement bien fondé et conduit ŕ l'annulation de l'arręt attaqué selon la procédure de l'art. 109 LTF. Comme la décision d'adjudication a écarté l'offre de la recourante pour un deuxičme motif relatif ŕ une indication de prix incomplčte, que le recours devant l'instance précédente critiquait également ce deuxičme motif et que l'arręt attaqué n'a pas tranché ce point, il convient de renvoyer la cause ŕ l'instance précédente. 7. Les considérants qui précčdent conduisent ŕ annuler l'arręt rendu le 27 octobre 2014 par le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel et ŕ renvoyer la cause ŕ ce dernier pour nouvelle décision. La demande d'effet suspensif est devenue sans objet. L'autorité intimée et l'adjudicataire, qui succombent, doivent supporter les frais de la présente procédure solidairement entre elles (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Elles verseront en outre solidairement entre elles une indemnité ŕ titre de dépens pour la procédure fédérale ŕ la recourante, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours en matičre de droit public est irrecevable. 2. Le recours constitutionnel subsidiaire est admis dans la mesure oů il est recevable. Partant l'arręt rendu le 27 octobre 2014 par le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel est annulé. 3. La cause est renvoyée au Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel pour nouvelle décision. 4. Les frais de justice arrętés ŕ 1'500 fr. sont mis ŕ la charge de la Ville de Neuchâtel et de Y.________ SA solidairement entre elles. 5. Une indemnité de dépens pour la procédure fédérale de 2'000 fr. ŕ charge de la Ville de Neuchâtel et de Y.________ SA solidairement entre elles est allouée ŕ la société X.________ SA. 6. Le présent arręt est communiqué au mandataire de la recourante, ŕ la Ville de Neuchâtel, ŕ Y.________ SA ainsi qu'au Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, Cour de droit public. Lausanne, le 9 février 2015 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Zünd Le Greffier : Dubey