Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_166/2008/ble Urteil vom 7. März 2008 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Hungerbühler, Müller, Gerichtsschreiberin Dubs. Parteien X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Thomas Wenger, gegen Migrationsdienst des Kantons Bern, Gegenstand Durchsetzungshaft, Beschwerde gegen den Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 13. Februar 2008. Sachverhalt: A. X.________ (geb. 1970), seine Ehefrau sowie die drei gemeinsamen Kinder - nach eigener Angabe Turkmenen mit irakischer Staatsangehörigkeit - reisten im Februar 2002 illegal in die Schweiz ein und stellten am 11. Februar 2002 ein Asylgesuch. Das Bundesamt für Migration trat darauf mit Entscheid vom 21. August 2005 wegen Täuschung über die Identität nicht ein und verfügte die Wegweisung der Betroffenen. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Schweizerische Asylrekurskommission (heute: Bundesverwaltungsgericht) mit Entscheid vom 22. September 2005 ab, worauf X.________ und seiner Familie eine neue Ausreisefrist bis zum 23. Oktober 2005 angesetzt wurde. Der Aufforderung, die Schweiz zu verlassen, leisteten sie jedoch keine Folge. B. Der Migrationsdienst des Kantons Bern nahm X.________ am 20. November 2007 in Ausschaffungshaft, welche das Haftgericht III Bern-Mittelland prüfte und bis zum 19. Februar 2008 bestätigte. Die am 8. Februar 2008 beantragte Verlängerung der Ausschaffungshaft wies der Haftrichter mit Entscheid vom 13. Februar 2008 ab, hiess aber den Eventualantrag auf Anordnung der Durchsetzungshaft gut und bestätigte diese bis zum 12. März 2008. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 20. Februar 2008 beantragt X.________ die Aufhebung des Entscheids des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 13. Februar 2008 und die Entlassung aus der Durchsetzungshaft. Zudem ersucht er um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung. Das Haftgericht III Bern-Mittelland verzichtet auf eine Vernehmlassung und beantragt Abweisung der Beschwerde. Der Migrationsdienst des Kantons Bern schliesst sich vollumfänglich der Argumentation des Haftrichters an. Das Bundesamt für Migration liess sich nicht vernehmen. X.________ hat dazu eine abschliessende Stellungnahme eingereicht. Erwägungen: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist einzig der Entscheid vom 13. Februar 2008, mit welchem der Haftrichter die Durchsetzungshaft genehmigte. Soweit der Beschwerdeführer die vorgängig angeordnete Ausschaffungshaft, die mit unangefochten gebliebenem Entscheid des Haftrichters vom 21. November 2007 genehmigt wurde, beanstandet, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 2. 2.1 2.1.1 Hat ein Ausländer seine Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihm angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung auf Grund seines persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf er, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, in Durchsetzungshaft genommen werden, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist oder keine andere, mildere Massnahme geeignet erscheint, zu diesem Ziel zu führen (Art. 78 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). Die Durchsetzungshaft ist erstmals für einen Monat zulässig und kann danach mit der Zustimmung der zuständigen kantonalen richterlichen Behörde - bis zu einer Maximaldauer von 18 Monaten - jeweils um zwei Monate verlängert werden (Art. 78 Abs. 2 AuG), sofern der Ausländer weiterhin nicht bereit ist, sein Verhalten zu ändern und auszureisen. Die Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dürfen zusammen die Höchstdauer von 24 Monaten nicht überschreiten (Art. 79 AuG). 2.1.2 Zweck der Durchsetzungshaft ist es, die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung - trotz der behördlichen Bemühungen - ohne ihre Kooperation nicht möglich ist. Sie soll das letzte Mittel darstellen, wenn und soweit keine andere Zwangsmassnahme mehr zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer - auch gegen seinen Willen - in seine Heimat verbringen zu können (BGE 133 II 97 E. 2.2 S. 99 f.). Ihre konventionsrechtliche Rechtfertigung findet die Durchsetzungshaft in Art. 5 Ziff. 1 lit. f in Verbindung mit Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK. Nach dem Willen des Gesetzgebers kann selbst eine Haftdauer von 18 Monaten im Einzelfall verhältnismässig sein (vgl. BGE 133 II 97 E. 2.2. S. 100). 2.2 2.2.1 Der Beschwerdeführer und seine Familie sind im Asylverfahren rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden. Die schweizerischen Behörden haben sich erfolglos bemüht, die Identität und das Herkunftsland der Betroffenen zu ermitteln, um sie in ihre Heimat zurückschaffen zu können. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau sind dabei ihrer Mitwirkungspflicht in keiner Weise nachgekommen und haben mit ihren Angaben zudem versucht, die Behörden zu täuschen. Trotz zahlreicher Gespräche zwecks Vorbereitung der Ausreise gelang es den Behörden nicht, den Beschwerdeführer zur Offenlegung seiner Identität zu bewegen. Vielmehr hat dieser klar zum Ausdruck gebracht, dass er keineswegs willens ist, die Schweiz zu verlassen. Fingerabdruckvergleiche mit anderen europäischen Staaten liessen nichts in Erfahrung bringen. Entsprechende Befragungen des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau ergaben, dass sie über keine glaubwürdigen Kenntnisse ihrer angeblichen Herkunftsregion verfügten, und eine Sprachanalyse schloss Irak als Herkunftsland aus. Es bestehen dagegen Hinweise, wonach der Beschwerdeführer und seine Familie möglicherweise aus der Türkei stammen, was aber vom Beschwerdeführer bestritten wird. Dass es die kantonalen Behörden unter diesen Umständen als wenig sinnvoll erachten, den Beschwerdeführer, dessen Identität nicht erstellt ist, bei der türkischen Botschaft vorzuführen, ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer behauptet weiterhin, er komme aus dem Irak. Solange er sich aber vehement weigert, dorthin zurückzukehren, und nur freiwillige Rückschaffungen in den Irak möglich sind, kann von einer zwangsweisen Vorführung des Beschwerdeführers vor einer irakischen Delegation zum Vornherein kein Erfolg erwartet werden. Im Übrigen ist wenig wahrscheinlich, dass die noch hängigen Anfragen in Belgien, den Niederlanden und in Schweden zur Klärung der Identität des Beschwerdeführers führen werden. Damit ist gegen den Beschwerdeführer nur die Durchsetzungshaft möglich. 2.2.2 Diese erweist sich nicht als unverhältnismässig. Der Beschwerdeführer und seine Familie verfügen in der Schweiz über keine Anwesenheitsberechtigung; sie hätten das Land längst verlassen sollen. Da sie über keine Papiere verfügen, haben sie von vornherein keine legale Möglichkeit, in ein Drittland auszureisen. Einzig der Heimatstaat ist verpflichtet, sie wieder zurückzunehmen (BGE 130 II 56 E. 4.1.2 S. 60 mit Hinweis). Anhaltspunkte dafür, dass ihre Wegweisung offensichtlich unzulässig wäre, sind nicht ersichtlich (vgl. BGE 128 II 193 E. 2.2; 125 II 217 E. 2 S. 220). Sämtliche gegen den Beschwerdeführer bisher getroffenen milderen Massnahmen blieben ohne Erfolg, weshalb letztlich nur die Durchsetzungshaft bleibt, um ihn dazu zu bringen, seine Identität offenzulegen, bei der Beschaffung der nötigen Reisepapiere mitzuwirken und weisungsgemäss mit seiner Familie aus der Schweiz auszureisen. Seine administrative Festhaltung ist hierzu geeignet und im Hinblick auf sein bisheriges Verhalten erforderlich. Der Beschwerdeführer hat es in der Hand, die Haft durch aktives Mitwirken zu verkürzen. Er bringt nichts vor, was die Durchsetzungshaft als bundesrechtswidrig erscheinen lassen könnte. Für alles Weitere wird auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (Art. 109 Abs. 3 BGG). 3. 3.1 Die Beschwerde erweist sich somit als offensichtlich unbegründet und ist im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 3.2 Dem Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung kann wegen Aussichtslosigkeit seines Rechtsbegehrens nicht entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Aus dem Urteil 2C_706/2007 vom 24. Januar 2008, auf das sich der Beschwerdeführer beruft, ergibt sich nicht, dass ihm für das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesgericht zwingend ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen wäre, nachdem ihnen im Verfahren vor dem Haftrichter ein amtlicher Anwalt beigeordnet worden ist. Dem Verfahrensausgang entsprechend würde der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG); es rechtfertigt sich indessen, von der Erhebung von Kosten abzusehen (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsdienst des Kantons Bern, dem Haftgericht III Bern-Mittelland und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. März 2008 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiberin: Merkli Dubs