Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_174/2009 Arręt du 14 juillet 2009 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges Müller, Président, Zünd et Aubry Girardin. Greffičre: Mme Dupraz. Parties X.________, recourante, représentée par Me Stéphane Rey, avocat, contre Office fédéral des migrations. Objet Refus d'approbation ŕ la prolongation d'une autorisation de séjour et renvoi, recours contre l'arręt du Tribunal administratif fédéral, Cour III, du 3 février 2009. Faits: A. Ressortissante marocaine née le ***1973, X.________ serait arrivée en Suisse le 22 mai 1999 au bénéfice d'un visa valable un mois. Elle y serait restée en effectuant de "petits boulots" et aurait rencontré en été 2000 A.________, ressortissant macédonien né le ***1968 et titulaire d'une autorisation d'établissement. Ensemble, ils ont eu une fille B.________, née le ***octobre 2001. Le 26 novembre 2001, X.________ a fait appel ŕ la gendarmerie genevoise en raison de la violence de son compagnon; elle s'est alors vu remettre une carte de sortie avec un délai échéant le 31 décembre 2001. Le 11 décembre 2001, A.________ a reconnu B.________. Celle-ci, qui vivait alors avec son pčre, a obtenu une autorisation d'établissement. X.________ a épousé A.________ le 14 mai 2002 et a, par conséquent, obtenu une autorisation de séjour qui a été réguličrement renouvelée, la derničre fois jusqu'au 13 mai 2005. Par jugement du 16 janvier 2003 sur mesures protectrices de l'union conjugale, les époux AX.________ ont été autorisés ŕ vivre séparés. Par mesures préprovisoires du 22 janvier 2004, puis par jugement du 17 juin 2004, l'épouse s'est vu attribuer la jouissance du domicile conjugal ainsi que la garde de B.________ et l'époux un droit de visite hebdomadaire, le versement mensuel d'une contribution d'entretien étant mise ŕ la charge de ce dernier. Le 27 juin 2005, l'Office cantonal de la population du canton de Genčve (ci-aprčs: l'Office cantonal) s'est prononcé en faveur de la prolongation de l'autorisation de séjour de X.________, sous réserve de l'approbation de l'Office fédéral des migrations (ci-aprčs: l'Office fédéral). Par décision du 8 aoűt 2006, l'Office fédéral a refusé d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour de X.________ et prononcé son renvoi de Suisse. Le divorce des époux AX.________ a été prononcé le 7 décembre 2006 et est entré en force le 27 janvier 2007. B. Par arręt du 3 février 2009, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de X.________ contre la décision de l'Office fédéral du 8 aoűt 2006. Il a notamment examiné la cause sous l'angle de l'art. 8 CEDH; il a considéré que la relation de B.________ avec son pčre n'était pas aussi étroite que s'ils vivaient ensemble et que les liens affectifs et économiques les unissant n'étaient pas particuličrement forts. Il a estimé qu'il serait exagéré d'accorder ŕ X.________ un droit de présence en Suisse dans le seul but de faciliter l'exercice du droit de visite de A.________ sur sa fille. C. Le 12 mars 2009, X.________ a déposé un recours en matičre de droit public au Tribunal fédéral contre l'arręt du Tribunal administratif fédéral du 3 février 2009. Elle demande d'annuler l'arręt attaqué, d'approuver la prolongation de son autorisation de séjour et de celle de son enfant B.________, de dire que le renvoi de Suisse ne sera pas ordonné et de renvoyer le dossier ŕ l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle requiert l'assistance judiciaire. Le Tribunal administratif fédéral a renoncé ŕ se prononcer sur le recours. L'Office fédéral conclut au rejet du recours. L'Office cantonal a produit son dossier ŕ la demande du Tribunal fédéral. D. Par ordonnance du 17 mars 2009, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif contenue dans le recours. Considérant en droit: 1. La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 113) a été abrogée par l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20; cf. ch. I de l'annexe ŕ l'art. 125 LEtr). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sont régies par l'ancien droit. Le présent litige porte sur l'approbation de la prolongation de l'autorisation de séjour de la recourante. La demande de prolongation et celle d'approbation sont antérieures au 1er janvier 2008, puisque l'Office fédéral a pu statuer le 8 aoűt 2006. Par conséquent, il y a lieu d'appliquer l'ancien droit en l'espčce. 2. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 135 II 94 consid. 1. p. 96). 2.1 Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matičre de droit public est irrecevable contre les décisions relatives ŕ une autorisation de droit des étrangers ŕ laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. 2.2 L'art. 17 al. 2 1čre phrase LSEE dispose que le conjoint d'un étranger possédant l'autorisation d'établissement a droit ŕ l'autorisation de séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble. Aprčs un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, le conjoint a lui aussi droit ŕ l'autorisation d'établissement (art. 17 al. 2 2čme phrase LSEE). Il ressort de l'arręt attaqué que les époux AX.________ se sont mariés le 14 mai 2002 et définitivement séparés ŕ la fin de l'année 2003. Leur divorce a été prononcé le 7 décembre 2006 et est entré en force le 27 janvier 2007. Par conséquent, la recourante ne peut pas invoquer l'art. 17 al. 2 LSEE pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour, voire l'octroi d'une autorisation d'établissement. Elle l'admet d'ailleurs expressément. 2.3 Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer ŕ l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (sur cette notion, cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 s.; 130 II 281 consid. 3.1 p. 285) soit étroite et effective (cf. ATF 131 II 265 consid. 5 p. 269; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211). D'aprčs la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH, un droit ŕ une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d p. 261). 2.3.1 La recourante ne peut pas se prévaloir d'une relation protégée par l'art. 8 par. 1 CEDH avec A.________, titulaire d'une autorisation d'établissement en Suisse, puisqu'ils sont séparés depuis la fin de l'année 2003 et divorcés depuis le 7 décembre 2006. 2.3.2 Reste ŕ examiner si la recourante peut invoquer l'art. 8 par. 1 CEDH en raison de sa relation avec sa fille B.________. Selon l'art. 17 al. 2 3čme phrase LSEE, les enfants célibataires âgés de moins de 18 ans ont le droit d'ętre inclus dans l'autorisation d'établissement de leurs parents aussi longtemps qu'ils vivent auprčs d'eux. Une fois accordée ŕ l'enfant, l'autorisation d'établissement est inconditionnelle et a une durée indéterminée (art. 6 al. 1 LSEE; ATF 127 II 60 consid. 1d/bb p. 65 s.; 126 II 269 consid. 2d/bb p. 272). L'enfant qui est en possession d'une telle autorisation la conserve donc męme s'il ne fait plus ménage commun avec le parent grâce auquel il l'a obtenue, ŕ moins qu'elle ne prenne fin pour un des motifs figurant ŕ l'art. 9 al. 3 LSEE ou ne soit révoquée sur la base de l'art. 9 al. 4 LSEE (cf. ATF 126 II 269 consid. 2d/bb p. 272 s.). Par exemple, d'aprčs la jurisprudence, lorsqu'un enfant s'est vu octroyer une autorisation d'établissement découlant de celle d'un de ses parents en application de l'art. 17 al. 2 3čme phrase LSEE, cette autorisation perdure męme si ledit parent a vu son autorisation révoquée et a été expulsé (cf. ATF 127 II 60 consid. 1d p. 64 ss; 126 II 269 consid. 2d/bb p. 272 s.). 2.3.3 Cette réalité juridique n'a pas été prise en compte par le Tribunal administratif fédéral. Celui-ci a en effet considéré que l'autorisation d'établissement dont B.________ avait bénéficié jusqu'au 17 novembre 2005 ŕ des fins de regroupement familial n'avait pas été renouvelée dčs lors que, l'enfant ne faisant plus ménage commun avec son pčre, les exigences posées par l'art. 17 al. 2 3čme phrase LSEE n'étaient plus respectées. Or, rien dans le dossier ne fait apparaître que l'autorisation d'établissement de B.________ aurait pris fin ou aurait été révoquée au sens de l'art. 9 al. 3 ou 4 LSEE. La date du 17 novembre 2005 mentionnée par le Tribunal administratif fédéral correspond ŕ la date de contrôle de l'autorité. Le simple fait qu'ŕ cette date, B.________ ne cohabitait plus avec son pčre ne signifie pas qu'elle ait perdu son autorisation d'établissement. En outre, une telle autorisation étant octroyée pour une durée indéterminée (art. 6 al. 1 LSEE), on ne voit pas qu'elle puisse ne pas ętre renouvelée, comme indiqué dans l'arręt attaqué. Il apparaît donc qu'en l'absence d'une cause d'extinction ou d'une décision de révocation de l'autorisation d'établissement de B.________, le Tribunal administratif fédéral a apprécié le statut juridique de cette enfant d'une façon contraire ŕ la LSEE. Il convient donc de partir du fait que B.________ bénéficie encore de son autorisation d'établissement. Il n'est pas contesté que la recourante entretient une relation étroite et effective avec sa fille, dont elle a la garde. Comme B.________ est au bénéfice d'une autorisation d'établissement, la recourante peut se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH, de sorte que le recours est recevable au regard de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF (cf. ATF 127 II 60 consid. 1d/bb p. 66; arręt 2C_2/2009 du 23 avril 2009 consid. 1.1). 2.3.4 Au surplus, le recours est dirigé contre une décision du Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF) et a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) ainsi que dans les formes prescrites (art. 42 LTF) par la destinataire de l'arręt attaqué qui a un intéręt digne de protection ŕ son annulation ou ŕ sa modification (art. 89 al. 1 LTF). Il convient donc d'entrer en matičre. 3. Saisi d'un recours en matičre de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral et du droit international (cf. art. 95 let. a et b ainsi que 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant ŕ l'art. 106 al. 2 LTF. Il y procčde en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF), ŕ moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF). 4. 4.1 L'art. 8 CEDH consacre le droit au respect de la vie privée et familiale (par. 1), tout en admettant qu'il puisse y avoir une ingérence dans son exercice ŕ certaines conditions précises (par. 2). La Convention européenne des droits de l'homme ne garantit toutefois pas le droit de séjourner dans un Etat partie ŕ ladite convention. Elle ne confčre pas le droit d'entrer ou de séjourner dans un Etat déterminé ni le droit de choisir le lieu apparemment le plus adéquat pour la vie familiale (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 154 s.; 130 II 281 consid. 3.1 p. 285 et la jurisprudence citée). Le droit au respect de la vie familiale consacré ŕ l'art. 8 CEDH ne peut ętre invoqué que si une mesure étatique d'éloignement aboutit ŕ la séparation des membres d'une famille (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155; cf. aussi ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 286). Il n'y a pas atteinte ŕ la vie familiale si l'on peut attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille ŕ l'étranger; l'art. 8 CEDH n'est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155; 122 II 289 consid. 3b p. 297). En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée ętre exigé sans autre, il convient de procéder ŕ la pesée des intéręts prévue par l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155; 134 II 10 consid. 4.1 p. 23). Celle-ci suppose de prendre en compte l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intéręt privé ŕ l'obtention d'un titre de séjour et l'intéręt public ŕ son refus (ATF 122 II 1 consid. 2 p. 6; 120 Ib 1 consid. 3c p. 5; arręt 2C_490/2008 du 22 juillet 2008 consid. 2.1). Pour déterminer si l'on peut contraindre un enfant bénéficiant d'une autorisation d'établissement en Suisse ŕ suivre son parent ŕ l'étranger, il faut tenir compte non seulement du caractčre admissible de ce départ, mais encore de motifs d'ordre et de sécurité publics qui peuvent justifier cette conséquence. Ainsi, lors de la pesée des intéręts au sens de l'art. 8 par. 2 CEDH, le fait que le parent étranger qui cherche ŕ obtenir une autorisation de séjour a adopté un comportement répréhensible est ŕ prendre en compte dans les motifs d'intéręt public pouvant faire échec ŕ l'octroi de l'autorisation requise (arręt 2A.212/2004 du 10 décembre 2004 consid. 3; cf. aussi, ŕ propos de parents d'enfants suisses, ATF 135 I 143 consid. 4.4 p. 152, 153 consid. 2.2.4 p. 158). Tel est notamment le cas d'une personne qui tombe de maničre continue et dans une large mesure ŕ la charge de l'assistance publique, selon les termes de l'art. 10 al. 1 let. d LSEE (cf. arręt 2C_697/2008 du 2 juin 2009 consid. 4.4, concernant le parent d'un enfant suisse). 4.2 Partant du principe que l'enfant B.________ ne bénéficiait plus d'une autorisation d'établissement, le Tribunal administratif fédéral n'a pas procédé ŕ une pesée des intéręts tenant compte de l'ensemble des circonstances, comme l'exige l'art. 8 CEDH. En particulier, il n'a pas examiné le parcours scolaire de B.________, ni le comportement de sa mčre, notamment sa situation financičre, alors que la recourante indiquait ętre "aidée par l'Hospice général". 5. Au vu de ce qui précčde, le recours doit ętre admis dans la mesure de sa recevabilité et l'arręt attaqué annulé. Comme l'arręt attaqué ne contient pas les éléments de fait suffisants pour statuer, il convient de renvoyer la cause au Tribunal administratif fédéral pour nouvelle décision dans le sens des considérants (art. 107 al. 2 LTF). Dans ces circonstances, la demande d'assistance judiciaire de la recourante est devenue sans objet. Bien qu'elle succombe, la Confédération n'a pas ŕ supporter de frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF); en revanche, elle supportera les dépens alloués ŕ la recourante, qui obtient gain de cause (art. 68 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis et l'arręt du Tribunal administratif fédéral, Cour III, du 3 février 2009 est annulé. 2. La cause est renvoyée au Tribunal administratif fédéral, Cour III, pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 3. La demande d'assistance judiciaire est sans objet. 4. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 5. La Confédération versera ŕ la recourante une indemnité de 2'000 fr. ŕ titre de dépens. 6. Le présent arręt est communiqué au mandataire de la recourante, ŕ l'Office fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III, ainsi qu'ŕ l'Office cantonal de la population du canton de Genčve. Lausanne, le 14 juillet 2009 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffičre: Müller Dupraz