Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_208/2014 Urteil vom 7. August 2014 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Zünd, Präsident, Bundesrichter Donzallaz, Bundesrichter Stadelmann, Gerichtsschreiber Errass. Verfahrensbeteiligte A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Tim Walker, Beschwerdeführer, gegen Migrationsamt des Kantons St. Gallen, Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen. Gegenstand Unentgeltliche Rechtspflege und vorsorgliche Massnahme, Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 28. Januar 2014. Erwägungen: 1. Die ghanaische Staatsangehörige B.________ heiratete am 24. September 2007 in ihrer Heimat einen Schweizer Bürger. Sie reiste zusammen mit ihrem Sohn aus einer früheren Beziehung, A.________ (17.10.1999), zum Ehemann in die Schweiz ein; in der Folge wurde ihr eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 AuG erteilt, der Sohn erhielt seinerseits gestützt darauf eine entsprechende Bewilligung. Nachdem der Ehemann von B.________ die Schweiz verlassen hatte, widerrief das Migrationsamt des Kantons St. Gallen die Bewilligungen von Mutter und Sohn (27.10.2010). Die Beschwerde beim Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen (Departement) war erfolglos (15.10.2011); der Entscheid erwuchs danach in Rechtskraft, weshalb das Migrationsamt eine Ausreisefrist auf den 6. November 2011 ansetzte. Auf das als Wiedererwägungsgesuch betrachtete Begehren des A.________ zum Verbleib in der Schweiz trat das Migrationsamt nicht ein. Dagegen gelangte er erfolglos zunächst an das Departement und anschliessend an das Verwaltungsgericht. Das Bundesgericht trat am 24. Januar 2013 auf das Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist und auf die Beschwerde nicht ein (Urteil 2C_50/2013). In der Folge setzt das Migrationsamt A.________ und seiner Mutter eine neue Ausreisefrist bis 7. März 2013 an. Am 15. Oktober 2013 beantragte A.________ beim Migrationsamt erneut, ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern und eventuell beim Bundesamt für Migration die Zustimmung zur kontingentsfreien Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls einzuholen. Das Migrationsamt trat auf beide Gesuche nicht ein. Dagegen erhob A.________ beim Departement Rekurs und beantragte, das Migrationsamt zu verpflichten, auf die Gesuche einzutreten, ihm für die Dauer des Verfahrens vorsorglich den Aufenthalt zu gestatten und unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Das Departement wies beide Gesuche ab. Dagegen erhob A.________ beim Verwaltungsgericht erfolglos Beschwerde. Vor Bundesgericht beantragt A.________, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 28. Januar 2014 aufzuheben, die Vorinstanz anzuweisen, ihm vor dem Departement unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm ein prozedurales Anwesenheitsrecht zu erteilen sowie anzuordnen, dass er den Entscheid dieser Beschwerde in der Schweiz abwarten könne. Ferner verlangt er unentgeltliche Rechtspflege. 2. 2.1. Ob der Beschwerdeführer in genügend vertretbarer Weiseein potentieller Bewilligungsanspruch geltend macht, kann offenbleiben, da die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ohnehin offensichtlich unbegründet ist, weshalb sie im Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG unter Verweisung auf den angefochtenen Entscheid nach Art. 109 Abs. 3 BGG abgewiesen wird. Nicht einzutreten ist jedenfalls auf die implizit erhobene Rüge, wonach der Vollzug der Wegweisung nicht möglich sei (Art. 83 Abs. 1 AuG), da zum einen keine Verfügung des Bundesamtes für Migration vorliegt und zum anderen eine Beschwerde gegen Entscheide, die die vorläufige Aufnahme betreffen, vor dem Bundesgericht nicht zulässig ist (Art. 83 lit. c Ziff. 3 BGG). 2.2. Nach Art. 17 AuG haben Ausländerinnen und Ausländer, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im Ausland abzuwarten (Abs. 1). Dies gilt auch für illegal Anwesende, die ihren Aufenthalt nachträglich durch ein entsprechendes Bewilligungsgesuch zu legalisieren versuchen (vgl. BGE 139 I 37 E. 2.1 S. 40 m.w.H.). Der Gesuchsteller soll sich - so die Botschaft des Bundesrates - nicht darauf berufen können, dass er das nachgesuchte Aufenthaltsrecht bereits während des Verfahrens ausüben darf, es sei denn, die Bewilligungsvoraussetzungen erschienen "mit grosser Wahrscheinlichkeit" als erfüllt (BBl 2002 3709 ff., 3777 zu Art. 15). Während der bundesrätliche Entwurf von Art. 15 dementsprechend noch das Wort "voraussichtlich" verwendet hat, hat der Gesetzgeber dies verschärft. Danach kann nach Art. 17 Abs. 2 AuG (prozeduraler Aufenthalt) die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlicherfüllt werden. Konkretisierend hält u.a. Art. 6 Abs. 1 VZAE (SR 142.201) fest, dass die Anforderungen insbesondere dann als "offensichtlich" erfüllt gelten können, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe vorliegen (Art. 62 AuG) und die betroffene Person ihren Mitwirkungspflichten nachkommt. Das Ziel des prozeduralen Aufenthalts ist es, die grundsätzliche Ausreisepflicht nach Art. 17 Abs. 1 AuG zu mildern, wenn sie keinen Sinn macht, weil vermutlich die Bewilligung zu erteilen sein wird (BGE 139 I 37 E. 3.4.4 S. 46). Ob die Bewilligung offensichtlich erteilt werden kann, ist in einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. "Hauptsachenprognose") zu entscheiden, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist (BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40). Art. 17 AuG ist grundrechtskonform auszulegen (BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 41). 2.3. 2.3.1. Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers wurde rechtskräftig Ende November 2011 widerrufen bzw. nicht verlängert. Dies wirkt pro futuro; ab Rechtskraft des Entscheids ist der Aufenthalt in der Schweiz grundsätzlich nicht mehr zulässig. 2.3.2. Dem Beschwerdeführer kommt kein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das AuG zu. Da er zudem keine legal anwesenden Familienmitglieder in der Schweiz hat, besteht auch kein Anspruch auf Aufenthalt gestützt auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK, wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat. Da kein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung besteht, sind die Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 17 Abs. 2 AuG nicht offensichtlich erfüllt. In Bezug auf das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) hat das Bundesgericht schon mehrmals festgehalten, dass die Bestimmungen der Kinderrechtskonvention keinen unmittelbaren Anspruch auf die Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung gewähren (BGE 139 I 315 E. 2.4 S. 321); auch diesbezüglich hat die Vorinstanz ausführlich und korrekt referiert. 2.3.3. Für einen Anspruch aufgrund des Rechts auf Privatleben nach Art. 8 EMRK bedarf es nach der Rechtsprechung besonders intensiver, über eine normale Integration hinausgehender privater Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw. entsprechender vertiefter sozialer Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen Bereich. Eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale Integration genügen in der Regel nicht (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.2.1 S. 286 f.; siehe auch Andreas Zünd/Thomas Hugi Yar, Aufenthaltsbeendende Massnahmen im schweizerischen Ausländerrecht, insbesondere unter dem Aspekt des Privat- und Familienlebens, EuGRZ 2013, S. 1 ff., 11, in Bezug auf den EGRM S. 4 f.). Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, liegt nicht auf der Hand, sondern bedarf einer vertieften Abklärung und allenfalls Abwägung der widerstreitenden Interessen. Insofern sind auch hier die Zulassungsvoraussetzungen nicht offensichtlich erfüllt, wie die Vorinstanz korrekt ausgeführt hat. 2.3.4. Zusammengefasst hat die Vorinstanz zu Recht festgehalten, dass die Zulassungsvoraussetzungen nicht offensichtlich erfüllt sind und der Beschwerdeführer den Entscheid im Ausland abzuwarten hat. 2.4. Strittig ist sodann die Frage, ob das Departement zu Unrecht keine unentgeltliche Rechtspflege gewährleistet hat. Ab Ende November 2011 ist der Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz grundsätzlich nicht mehr zulässig. Dieser kann indes jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch einreichen; dabei ist die Verwaltungsbehörde von Bundesverfassungs wegen nur verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181). Insofern ist zu unterscheiden zwischen der Frage, ob auf die Sache überhaupt eingetreten werden kann, und bei deren Bejahung, ob dem Antrag auf eine Aufenthaltsbewilligung entsprochen werden kann. Nur im Rahmen der zweiten Frage ist der Fall materiell zu beurteilen; zunächst ist indes die erste Frage zu beantworten. Ob die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen, hat sich zunächst auf die erste Frage zu beziehen. Der Beschwerdeführer äussert sich diesbezüglich nicht, sondern lediglich zur zweiten Frage, indem er moniert, dass verschiedene Grundrechte missachtet worden seien. Es ist daher nicht weiter darauf einzutreten. 3. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde nicht entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 BGG). Damit sind die Gerichtskosten (Art. 65 BGG) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind keine geschuldet. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. August 2014 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Errass