Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_228/2011 Arręt du 23 juin 2012 IIe Cour de droit public Composition MM. les Juges Zünd, Président, Seiler et Berthoud, Juge suppléant. Greffier: M. Chatton. Participants ŕ la procédure 1. X.________, 2. Association suisse des infirmičres et infirmiers Section de Fribourg, tous les deux représentés par Me Bruno Charričre, avocat, recourants, contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg, rue des Chanoines 17, 1700 Fribourg. Objet Nouveau régime de financement des soins, recours contre l'ordonnance du Conseil d'Etat du canton de Fribourg du 25 janvier 2011. Faits: A. La loi fédérale du 13 juin 2008 sur le nouveau régime de financement des soins (RO 2009 3517), entrée en vigueur le 1er janvier 2011, a notamment complété la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) d'un nouvel art. 25a, dont l'alinéa 5 prévoit que: "Les coűts des soins [en cas de maladie] qui ne sont pas pris en charge par les assurances sociales ne peuvent ętre répercutés sur la personne assurée qu'ŕ hauteur de 20% au plus de la contribution maximale fixée par le Conseil fédéral. Les cantons rčglent le financement résiduel". L'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832.112.31) fixe les tarifs des soins dispensés par les fournisseurs de prestations identifiés ŕ l'art. 7 OPAS. S'agissant du personnel infirmier et des organisations de soins et d'aide ŕ domicile (cf. art. 7 al. 1 let. a et b OPAS), l'assurance prend en charge, selon l'art. 7a al. 1 OPAS dans sa teneur du 24 juin 2009, en vigueur depuis le 1er janvier 2011 (RO 2009 3527), un montant fixé par heure qui s'élčve ŕ: - 79 fr. 80 pour l'évaluation et les conseils; - 65 fr. 40 pour les examens et les traitements; - 54 fr. 60 pour les soins de base. B. Le 9 décembre 2010, le Grand Conseil du canton de Fribourg a adopté la loi d'application de la loi fédérale du 13 juin 2008 sur le nouveau régime de financement des soins (ci-aprčs: la loi cantonale d'application; RS/FR 820.6); entrée en vigueur le 1er janvier 2011, celle-ci prévoit entre autres dispositions: "Art. 1 Calcul des coűts des soins Le Conseil d'Etat détermine les coűts des soins sur la base d'une comptabilité analytique ou d'autres indicateurs (...). Art. 4 c) Prestations des infirmiers et infirmičres al. 1 Pour les soins fournis par les infirmiers et infirmičres, la part des coűts non pris en charge par l'assurance-maladie obligatoire est financée ŕ raison de 35% par l'Etat et 65% par l'ensemble des communes. La répartition entre les communes s'opčre au prorata de leur population dite légale, sur la base des derniers chiffres arrętés par le Conseil d'Etat. al. 2 Les modalités de facturation des coűts non pris en charge par l'assurance-maladie obligatoire sont fixées par le Conseil d'Etat (...)." Le 25 janvier 2011, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg (ci-aprčs: le Conseil d'Etat) a édicté l'ordonnance sur le nouveau régime de financement des soins (ci-aprčs: l'ordonnance [cantonale] attaquée; RS/FR 820.61), qui précise le calcul des coűts des soins et leur financement, notamment pour les organisations d'aide et de soins ŕ domicile, ainsi que pour les infirmiers et infirmičres. Cette ordonnance contient en particulier les dispositions suivantes: "Art. 1 Calcul des coűts des soins (...) al. 2 Pour les organisations d'aide et de soins ŕ domicile ainsi que pour les infirmiers et infirmičres, les coűts des soins correspondent aux montants fixés par l'art. 7a al. 1 [OPAS]. Art. 4 Modifications Le rčglement du 10 janvier 2006 sur l'aide et les soins ŕ domicile [RASD/FR; RS/FR 823.11] est modifié comme il suit: (...) Art. 6 al. 3, 2e phr. 3 (...). La subvention est calculée sur la somme des salaires et des charges sociales, frais de déplacement inclus, déduction faite des recettes issues de la facturation ŕ la charge de l'assurance obligatoire des soins (...). Art. 6 Disposition transitoire Pendant une année ŕ partir de l'entrée en vigueur de la présente ordonnance, une indemnité peut ętre octroyée pour les soins fournis la nuit, le dimanche et les jours fériés par les infirmiers et infirmičres. La Direction de la santé et des affaires sociales est compétente pour en fixer le montant, les conditions d'octroi et les modalités de versement. Art. 7 Entrée en vigueur La présente ordonnance entre en vigueur avec effet rétroactif au 1er janvier 2011." C. X.________, qui exerce la profession d'infirmier indépendant dans le canton de Fribourg, et l'Association suisse des infirmičres et infirmiers, section de Fribourg (ci-aprčs: l'Association cantonale) ont déposé le 11 mars 2012 devant le Tribunal fédéral un recours constitutionnel subsidiaire ŕ l'encontre de l'ordonnance du 25 janvier 2011 sur le nouveau régime de financement des soins. Ils concluent, avec suite de frais et dépens, ŕ l'annulation partielle de cette ordonnance dans le sens des considérants et au renvoi de la cause au Conseil d'Etat en vue de l'établissement d'un nouveau calcul de coűts des soins des infirmiers et des infirmičres indépendant(e)s, "en prenant en considération tous les frais liés aux soins afin de déterminer le coűt résiduel ŕ la charge du canton et des communes". Ils font en particulier valoir que l'ordonnance attaquée est contraire ŕ l'art. 25a al. 5 LAMal et ŕ la loi cantonale d'application dans la mesure oů le calcul du coűt des soins ne se base pas sur une comptabilité analytique ou d'autres indicateurs fiables et dans la mesure oů elle fait fi de l'obligation ŕ la charge du canton et des communes d'assumer le financement des coűts non couverts par l'assurance-maladie obligatoire. Ils se plaignent également de la discrimination dont ils sont victimes au regard du régime financier réservé aux organisations d'aide et de soins ŕ domicile. Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours et ŕ la confirmation de l'ordonnance attaquée. A l'issue d'un second échange d'écritures, les parties ont confirmé leurs conclusions. Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (art. 29 al. 1 LTF; ATF 136 II 470 consid. 1 p. 472 et les arręts cités). 1.1 D'aprčs l'art. 82 let. b LTF, le recours en matičre de droit public est ouvert contre les actes normatifs cantonaux, par quoi il faut notamment entendre toutes les lois et ordonnances édictées par les autorités cantonales ou communales (cf. arręt 2C_825/2011 du 25 avril 2012 consid. 1.2.2 s.; Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, in: FF 2001 4000, p. 4118 ch. 4.1.3.3). Le présent recours s'en prend ŕ certaines dispositions d'une ordonnance édictée par le Conseil d'Etat du canton de Fribourg, sur la base d'une délégation figurant dans la loi cantonale du 9 décembre 2010 d'application de la loi fédérale sur le nouveau régime de financement des soins, en particulier ŕ son art. 4 relatif aux prestations des infirmiers et infirmičres. Cette ordonnance constitue ŕ l'évidence un acte normatif cantonal qui tombe sous le coup de l'art. 82 let. b LTF. 1.2 La voie du recours en matičre de droit public étant par conséquent ouverte, le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (cf. art. 113 a contrario LTF). Le défaut d'intitulé du recours ne saurait toutefois nuire aux recourants si leur recours remplit les conditions formelles de la voie de droit qui leur est ouverte (ATF 136 II 497 consid. 3.1 p. 499; 134 III 379 consid. 1.2 p. 382). 1.3 Le droit fribourgeois ne prévoit aucune procédure de contrôle direct des arrętés cantonaux de portée générale (cf., sous l'aOJ, arręt 2P.38/2001 du 30 aoűt 2002 consid. 1.2). De plus, la liste d'exceptions de l'art. 83 LTF ne s'applique pas aux actes normatifs (arręt 2C_230/2010 du 12 avril 2011 consid. 1.1, non publié in ATF 137 I 167). L'ordonnance cantonale est donc directement attaquable par un recours en matičre de droit public auprčs du Tribunal fédéral (art. 82 let. b et 87 al. 1 LTF). Ce recours a été interjeté dans les formes requises (art. 42 LTF), et en temps utile (art. 101 LTF), soit dans les 30 jours dčs la publication de l'acte litigieux dans la Feuille officielle n° 6 du canton de Fribourg, du 11 février 2011 (p. 170). 1.4 Reste ŕ examiner si les recourants disposent de la qualité pour recourir contre cet acte normatif cantonal. A ce titre, la jurisprudence rendue par rapport ŕ l'art. 89 al. 1 let. b et c LTF se satisfait d'une atteinte virtuelle; il suffit donc que l'on puisse prévoir avec un minimum de vraisemblance que les recourants puissent un jour ętre touchés directement par l'acte normatif attaqué afin que ceux-ci soient ŕ męme d'agir (cf. ATF 136 I 17 consid. 2.1 p. 21; 135 II 243 consid. 1.2 p. 246 s. et la jurisprudence citée). 1.4.1 En sa qualité d'infirmier (pour cette notion, cf. art. 49 de l'ordonnance fédérale du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie [OAMal; RS 832.102]) pratiquant ŕ titre d'indépendant dans le canton de Fribourg, X.________ est directement touché dans son activité professionnelle par l'ordonnance attaquée. Il a donc qualité pour recourir. 1.4.2 Une association jouissant de la personnalité juridique est habilitée ŕ recourir soit lorsqu'elle est touchée dans ses intéręts dignes de protection, soit lorsqu'elle sauvegarde les intéręts de ses membres. Dans le second cas, il faut que la défense de l'intéręt de ses membres figure parmi ses buts statutaires et que la majorité de ses membres, ou du moins une grande partie de ceux-ci, soit personnellement touchée par l'acte attaqué (ATF 137 II 40 consid. 2.6.4 p. 46 s.; 131 I 198 consid. 2.1 p. 200; 130 I 26 consid. 1.2.1 p. 30). En l'espčce, la sauvegarde des intéręts des membres de l'Association cantonale figure expressément ŕ l'art. 3 de ses statuts et il ne fait pas de doute que la majorité de ses membres est personnellement touchée par l'ordonnance attaquée, laquelle rčgle le financement de leurs prestations de soins. Il y a donc lieu de lui reconnaître également la qualité pour agir. Pour ce qui est du mode de signature de l'Association cantonale, l'art. 24 ch. 1 de ses statuts prévoit que la signature collective du/de la président(e), d'un(e) vice-président(e) et d'un collaborateur du secrétariat est suffisante pour engager l'association dans ses relations avec les tiers. Le recours déposé devant le Tribunal fédéral est signé par une co-présidente et par X.________ en sa qualité de chef de projet de l'association pour ce qui concerne le nouveau régime de financement des soins. Il faut admettre que cette double signature est suffisante au regard des statuts, celle de X.________, dűment mandaté par le comité, pouvant en effet ętre assimilée ŕ la signature d'un simple collaborateur du secrétariat. 1.4.3 Les recourants, sis dans le canton de Fribourg, ont dčs lors qualité pour agir, selon l'art. 89 al. 1 LTF, ŕ l'encontre de l'ordonnance cantonale litigieuse. Il convient donc d'entrer en matičre. 2. 2.1 Saisi d'un recours en matičre de droit public, le Tribunal fédéral contrôle librement le respect du droit fédéral, qui comprend les droits de nature constitutionnelle (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF). Sauf exceptions non pertinentes en l'espčce (cf. art. 95 let. d LTF), l'on ne peut invoquer la violation du droit cantonal en tant que tel devant le Tribunal fédéral (art. 95 a contrario LTF). Il est néanmoins possible de faire valoir que son application consacre une violation du droit fédéral, comme la protection contre l'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou la garantie d'autres droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine cependant de tels moyens que s'ils sont formulés conformément aux exigences de motivation qualifiée prévues ŕ l'art. 106 al. 2 LTF, qui valent en particulier pour le grief d'arbitraire (ATF 136 II 304 consid. 2.5 p. 314; 134 III 379 consid. 1.2 p. 382 s.). 2.2 Lorsqu'il doit se prononcer dans le cadre d'un contrôle abstrait de normes, ce qui est le cas en l'espčce, le Tribunal fédéral s'impose une certaine retenue eu égard notamment aux principes découlant du fédéralisme et de la proportionnalité; il n'annule les dispositions cantonales attaquées que si elles ne se prętent ŕ aucune interprétation conforme au droit constitutionnel ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu'elles soient interprétées de façon contraire ŕ la Constitution et au droit fédéral. Pour en juger, il faut notamment tenir compte de la portée de l'atteinte aux droits en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante, et des circonstances dans lesquelles ladite norme sera appliquée (ATF 137 I 31 consid. 2 p. 39 s.; 135 I 233 consid. 3.2 p. 246; 135 II 243 consid. 2 p. 248). Le Tribunal fédéral fait aussi preuve de retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (ATF 135 I 233 consid. 3.2 p. 246; 120 Ia 74 consid. 5 p. 79). 3. Selon les recourants, le Conseil d'Etat, en se contentant de se référer dans l'ordonnance querellée aux montants du remboursement des soins prévus par l'art. 7a al. 1 OPAS et en posant ainsi l'équation selon laquelle le montant ŕ la charge de l'assurance obligatoire des soins couvre l'ensemble des coűts des prestations des infirmiers et infirmičres, a violé la loi cantonale d'application ainsi que l'art. 25a al. 5 LAMal, dans la mesure oů ces normes lui enjoignent de déterminer les coűts des soins sur la base d'une comptabilité analytique ou d'autres indicateurs et/ou prévoient expressément la prise en charge par le canton et les communes des coűts dépassant ceux que l'assurance-maladie obligatoire rembourse. Le Conseil d'Etat fait valoir qu'ŕ défaut de données émanant de l'Association cantonale sur le coűt moyen des soins dans le canton de Fribourg, il a dű se référer aux chiffres de l'OPAS; ces derniers se fondent eux-męmes sur une enquęte effectuée par le bureau d'experts INFRAS. En outre, l'intimé expose avoir analysé les tarifs horaires OPAS en vigueur dčs le 1er janvier 2011 au regard des tarifs conventionnels appliqués en 2010; or, cette comparaison démontrait que les revenus des infirmiers et infirmičres n'auraient subi aucune diminution, mais qu'ils auraient accusé une hausse moyenne de 7%. 3.1 3.1.1 Dans la mesure oů les recourants se plaignent d'une contradiction entre la loi cantonale d'application et l'ordonnance querellée, il est douteux que leur grief satisfasse au devoir de motivation qualifiée figurant ŕ l'art. 106 al. 2 LTF (cf. consid. 2.1 supra). Se prévalant de façon trčs générale de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.; cf., pour la notion d'arbitraire, ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62), les recourants n'expliquent en effet pas en quoi l'ordonnance cantonale s'opposerait crassement ŕ la loi cantonale d'application ou en quoi un tel conflit engendrerait un résultat choquant. Quant au grief qu'ils tirent de la liberté économique (art. 27 Cst.), les recourants n'indiquent pas comment l'ordonnance entreprise affecterait le champ de protection de cette liberté fondamentale, alors męme que le choix d'un prestataire de soins d'entrer dans le systčme sanitaire cantonal restreint d'emblée l'application de sa liberté économique (cf. arręt 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 6.1), ni en quoi cette liberté se trouverait concrčtement violée. 3.1.2 Quoi qu'il en soit, nul n'est besoin de trancher cette question. En tant que les recourants s'en prennent ŕ l'équation selon laquelle le montant ŕ la charge de l'assurance obligatoire des soins couvre l'ensemble des coűts des prestations des infirmiers et infirmičres, leur grief pourra en effet faire l'objet d'un examen libre sous l'angle de la conformité de l'ordonnance litigieuse avec l'art. 25a al. 5 LAMal (cf. consid. 3.2 infra). Pour le surplus, on ne peut, sous l'angle de l'arbitraire et au vu des arguments développés par les recourants, reprocher au Conseil d'Etat d'avoir adopté une ordonnance qui soit manifestement contraire ŕ la loi cantonale d'application. En particulier, tel qu'il résulte des explications détaillées contenues dans la réponse et la duplique du gouvernement fribourgeois, l'ordonnance attaquée (cf. art. 1 al. 2) a tenu compte, au sens de l'art. 1 de la loi cantonale d'application, des données statistiques qui se trouvaient ŕ sa disposition, en les soumettant ŕ un examen de plausibilité. En outre, il est certes vrai que le Message du 4 octobre 2010 du Conseil d'Etat au Grand Conseil fribourgeois accompagnant le projet de loi relčve qu'aucune facturation aux patients du coűt des soins non couvert par le tarif de l'assurance obligatoire des soins n'est prévue et que l'ensemble de ces coűts sera pris en charge par le canton et les communes; de męme, il est exact que l'art. 4 al. 2 de la loi cantonale d'application mentionne explicitement les "coűts non pris en charge par l'assurance-maladie obligatoire", étant précisé que, selon les art. 2 et 3 al. 2 a contrario de la loi cantonale d'application, le canton de Fribourg a décidé que seules les prestations des établissements médico-sociaux (EMS) et celles des organisations de soins et d'aide ŕ domicile sans mandat de prestations pourront ętre mises ŕ la charge des résidents et des patients ŕ hauteur de 20% au plus. Or, tous ces éléments se contentent d'instaurer le principe et les modalités qui seraient applicables dans l'hypothčse oů les tarifs fixés par l'assurance-maladie obligatoire ne parviendraient pas ŕ couvrir les frais de soins effectifs; cela ne signifie cependant pas encore que les frais de soins dépasseraient automatiquement la couverture tarifée par l'OPAS de sorte ŕ requérir une prise en charge par l'Etat. Il n'existe partant aucune contradiction manifeste entre ces deux textes normatifs. 3.1.3 Il n'est pas inutile de souligner que l'Association cantonale est, contrairement ŕ ce que prétendent les recourants, tenue de collaborer avec les autorités cantonales en vue de l'obtention d'indications probantes au sujet du coűt des soins dans le canton de Fribourg. Du point de vue procédural d'abord, la Cour de céans a déjŕ eu l'occasion de préciser que les parties pouvaient d'autant moins se dispenser de collaborer quand il s'agissait d'établir des faits qu'elles étaient mieux ŕ męme de connaître que l'autorité et qu'une procédure avait été ouverte ŕ la demande des recourants et dans leur intéręt (cf., mutatis mutandis, arręt 2C_1007/2011 du 12 mars 2012 consid. 4.4 et les références citées). Cette obligation de collaborer dans les limites du respect de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.) peut notamment se déduire du principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.; CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des parties en procédure administrative, Genčve/Zurich/Bâle 2008, p. 102 N 283 ss). L'obtention de statistiques essentielles ŕ la fixation correcte des coűts de santé peut également se fonder, par analogie, sur l'art. 22a LAMal, qui instaure un devoir ŕ la charge des fournisseurs de soins de communiquer aux autorités fédérales les données nécessaires ŕ la surveillance de la bonne application de la LAMal; or, l'art. 25a LAMal, qui rčgle la répartition du financement des soins pour maladie, impose aux cantons de régler le solde des frais non pris en charge par l'assureur ou par l'assuré; afin d'accomplir cette tâche et de tarifer leur participation aux frais, les cantons doivent pouvoir accéder aux données statistiques indispensables de la part des fournisseurs de soins. En l'espčce, dans le processus qui a conduit ŕ l'adoption de l'ordonnance querellée, de męme que dans la procédure portant sur sa contestation judiciaire, l'Association cantonale était mieux placée que quiconque pour obtenir de ses membres les bases de calcul et autres renseignements chiffrés nécessaires ŕ la fixation d'un coűt cantonal moyen des soins pouvant ętre facturé par les infirmičres et infirmiers; elle avait ainsi l'obligation d'épauler l'Etat de Fribourg dans ses démarches visant ŕ obtenir des chiffres fiables lui permettant de tarifer les prestations des infirmičres et des infirmiers. En l'occurrence toutefois, le document produit le 31 mars 2009, lors de l'élaboration du projet de loi cantonale d'application, relatif ŕ la répartition des coűts complets des soins de longue durée pour les prestations d'aide et de soins ŕ domicile, est insuffisant et émane apparemment de l'Association suisse des infirmičres et infirmiers (ci-aprčs: l'Association suisse) et non pas de l'Association cantonale. Le document du 22 juillet 2010 produit ŕ l'appui du recours, établi par l'Association suisse, constitue une proposition au niveau fédéral, qui ne tient pas compte des particularités propres au canton de Fribourg. En outre, il ressort des différentes pičces du dossier qu'ŕ l'opposé de l'Association cantonale, les associations des cantons de Zurich, Berne, Argovie, Tessin, Vaud et Neuchâtel ont calculé le coűt moyen des soins de leurs membres, qui diffčrent d'un canton ŕ l'autre, et ont pu évaluer le coűt résiduel ŕ la charge de la collectivité publique. Dans le canton de Neuchâtel, les indications ainsi fournies ont permis l'adoption, le 8 février 2012, d'un arręté fixant les tarifs des soins de longue durée au sens de l'art. 25a LAMal dispensés par les organisations privées de soins ŕ domicile (RS/NE 821.121.31), de męme que par les infirmiers et infirmičres indépendant(e)s (RS/NE 821.121.33). On peine partant ŕ cerner les raisons pour lesquelles l'Association cantonale fribourgeoise n'a pas fait preuve de la diligence manifestée par d'autres associations cantonales. Force est ainsi de constater que c'est -, du moins partiellement, ce défaut pouvant ętre également reproché au canton -, en raison de l'absence de collaboration des recourants quant ŕ l'établissement de données fiables (cf., ŕ ce titre: arręt K 9/00 du Tribunal fédéral des assurances du 24 avril 2003 consid. 6.3, in: RKUV 2003 KV n° 250 p. 216), que l'Etat de Fribourg a dű recourir ŕ des statistiques générales ŕ sa disposition en vue de fixer les tarifs applicables aux prestations des infirmičres et infirmiers actifs dans le canton. S'il ne peut donc ętre exclu que les tarifs retenus par l'ordonnance cantonale ne reflčtent pas (entičrement) la situation desdits professionnels, les éléments qui précčdent tendent néanmoins ŕ invalider tout argument selon lequel l'acte attaqué serait grossičrement contraire ŕ ladite situation, ainsi qu'ŕ la loi cantonale d'application. 3.1.4 En conséquence, les griefs tirés de la contradiction manifeste entre l'ordonnance entreprise et la loi cantonale d'application sont mal fondés en tant qu'ils sont suffisamment motivés. 3.2 Il convient aussi d'examiner si l'ordonnance en cause viole l'art. 25a al. 5 LAMal, que concrétise d'ailleurs l'art. 4 de la loi cantonale d'application. Le Tribunal fédéral revoit librement cette question de droit fédéral (art. 106 al. 1 LTF), tout en faisant preuve d'une certaine retenue au regard de la nature abstraite du recours qui lui a été déféré (cf. consid. 2.2 supra). 3.2.1 La Cour de céans a récemment interprété la portée de l'art. 25a al. 5 LAMal comme exigeant que l'éventuel montant résiduel des coűts des soins que ni l'assurance obligatoire des soins ni l'assuré ne remboursera doive ętre pris en charge par les collectivités publiques, soit par le canton ou, si ce dernier décide de les mettre (également) ŕ contribution, par les communes (cf. arręt 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 3.4, confirmé in: arręt 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 4.2.3 et 4.2.6, destiné ŕ la publication; arręt 2C_864/2010 du 24 mars 2011 consid. 4.2). Le Tribunal fédéral a de plus jugé dans une affaire mettant en cause le financement d'EMS que l'art. 25a al. 5 LAMal ne s'opposait pas ŕ une tarification des coűts des soins ŕ charge des cantons; bien qu'ils soient tenus de veiller ŕ une couverture de l'ensemble des coűts des soins effectifs, ces derniers pouvaient ainsi préférer une couverture globale ŕ une prise en charge individualisée par prestataire de soins (cf. arręts 2C_728/2011 précité, consid. 4.1 s.; 2C_727/2011 précité, consid. 6.3.1). 3.2.2 Il découle de ce qui précčde que le canton qui ne prendrait pas entičrement ŕ sa charge le coűt résiduel, le cas échéant tarifé, des soins dispensés par les infirmičres et infirmiers, violerait le droit social fédéral. Ceci dit, pour pouvoir retenir une telle incompatibilité du droit cantonal avec le droit fédéral, encore faudrait-il constater que les tarifs fixés ŕ l'art. 7a al. 1 let. a ŕ c OPAS, qu'incorpore par renvoi l'art. 1er al. 2 de l'ordonnance attaquée, ne suffisent pas ŕ couvrir le coűt effectif des prestations fournies par ces professionnels. Or, les éléments au dossier ne permettent pas, en l'état, de retenir univoquement une telle violation du droit fédéral, en particulier pour les motifs figurant ci-dessous. 3.2.3 Il résulte des travaux préparatoires relatifs au nouveau régime de financement des soins que l'Assemblée fédérale et le Conseil fédéral ont relevé que l'assurance-maladie obligatoire ne couvrait en réalité qu'une fraction des coűts de santé, en particulier pour les prestations fournies dans les EMS; l'art. 25a LAMal a ainsi été adopté dans le but primordial de combler la lacune liée ŕ la couverture des coűts qui avait été enregistrée sous le régime antérieur de l'assurance obligatoire des soins. Appelée de jure ŕ couvrir la quasi-totalité des coűts, cette assurance sociale avait en effet fini par n'assumer plus que le 50 ŕ 60% environ de cette charge. La différence était ainsi de facto répercutée sur les patients, les cantons et/ou les communes; en tant que les cantons mettaient ŕ contribution les patients, les plus démunis d'entre eux étaient contraints ŕ solliciter des prestations complémentaires, voire ŕ s'adresser ŕ l'assistance sociale (cf. les interventions des députés Fetz [BO CE 2006 644], Heberlein [BO CE 2006 645], Humbel Näf [BO CN 2007 1106 & 1118] et Maury Pasquier [BO CN 2007 1106 s.]). En introduisant l'art. 25a LAMal, l'Assemblée fédérale a ainsi entendu garantir que les coűts des soins résiduels, ŕ savoir l'intégralité des frais effectifs que ni l'assurance obligatoire des soins ni l'assuré ne prendraient ŕ leur charge, soit assumée par les collectivités publiques (cf. arręt 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 3.4). Force est partant de retenir qu'en fixant les tarifs pour les prestations dispensées en EMS (cf. art. 7a al. 3 OPAS cum art. 7 al. 1 let. c et al. 2 OPAS), le Conseil fédéral n'a, d'emblée, pas voulu que l'intégralité des frais de santé soit couverte par l'assurance-maladie obligatoire; il a au contraire prévu que le restant des coűts sera assumé par l'assuré et/ou par le canton ou la commune, dans le respect de l'art. 25a al. 5 LAMal. La volonté du législateur de répartir la prise en charge des coűts des soins sans que les assureurs-maladie ne s'en trouvent mis davantage ŕ contribution ensuite de l'entrée en vigueur du nouveau régime de financement des soins au 1er janvier 2011, est notamment manifestée dans la disposition transitoire de la modification du 13 juin 2008, aux termes de laquelle: "al. 1 Le montant des contributions aux soins selon l'art. 25a al. 1 [LAMal] est fixé au départ de telle maničre qu'il corresponde ŕ l'ensemble des rémunérations pour les soins dispensés sous forme ambulatoire ou dans un établissement médico-social dans l'année précédant l'entrée en vigueur de la présente modification. Si cette rčgle ne peut pas ętre respectée la premičre année aprčs l'entrée en vigueur de la présente modification, le Conseil fédéral procčde aux adaptations nécessaires les années suivantes. al. 2 Les tarifs et conventions tarifaires valables ŕ l'entrée en vigueur de la présente modification seront alignés dans un délai de trois ans sur les contributions aux soins fixées par le Conseil fédéral. Les gouvernements cantonaux rčglent l'adaptation" (RO 2009 3517, p. 3520). Tel qu'il ressort du texte précité, ce status quo ante concerne également les soins dispensés sous forme ambulatoire et s'étend aussi aux tarifs et conventions tarifaires valables au 1er janvier 2011; ainsi, "la participation aux coűts des soins de base [a été] fixée de maničre ŕ laisser plus ou moins inchangée la charge pesant [auparavant] sur l'assurance-maladie avec les tarifs-cadres" (cf. FF 2005 1911, p. 1959 ch. 4.1.2). Or, avant l'entrée en vigueur du nouveau régime de financement des soins, les infirmičres et les infirmiers, entendus au sens des art. 25 al. 2 let. a ch. 3 et 35 al. 2 let. e LAMal et art. 49 OAMal, ne recevaient en principe aucune subvention de l'Etat; ils étaient en revanche déjŕ soumis ŕ l'art. 44 al. 1 LAMal (protection tarifaire), de sorte ŕ ne pas pouvoir exiger de rémunération plus élevée de leurs patients pour des prestations fournies en application de la LAMal. Par conséquent, et dčs lors qu'il n'était pas possible de facturer des prestations additionnelles aux patients, les tarifs-cadres qui avaient été négociés entre Santésuisse et l'Association suisse des infirmičres et infirmiers avant l'introduction du nouveau régime de financement légal (cf., ŕ titre illustratif, ATF 131 V 178 consid. 1.3 p. 182 s., réponse de l'Etat de Fribourg, annexe n° 8) devaient, ŕ l'opposé du régime de financement valant alors pour les EMS, veiller ŕ ce que les tarifs fixés par les parties couvrent l'ensemble des frais de prestations effectifs dudit personnel soignant. 3.2.4 Comme indiqué ci-avant (consid. 3.2.3 supra), les tarifs fixés ŕ l'art. 7a al. 1 let. a ŕ c OPAS prennent appui sur les montants qui prévalaient avant l'entrée en vigueur de la réforme du financement des soins de santé. Ces tarifs sont sensiblement plus élevés que les tarifs prévus dans le domaine des EMS (art. 7a al. 3 OPAS). Hormis sur le point de détail lié ŕ la conversion des unités de calcul servant ŕ la tarification, les recourants admettent du reste que la nouvelle tarification selon l'art. 7a al. 1 OPAS reflčte en large partie les tarifs conventionnels en vigueur en 2010; ils se contentent de déplorer un manque ŕ gagner au motif que la "situation précédant l'entrée en vigueur du nouveau régime de financement des soins [aurait déjŕ été] précaire pour les infirmiers-čres indépendants-es qui ne voyaient pas les coűts de leurs soins couverts par les tarifs des assurances-maladies" (réplique du 7 novembre 2011, p. 5 s.). Dans la mesure oů des tarifs analogues ont été repris par la nouvelle législation fédérale, il y a donc présomption qu'en renvoyant aux montants figurant ŕ l'art. 7a al. 1 let. a ŕ c OPAS, l'ordonnance attaquée continue ŕ couvrir les coűts des soins effectifs qui sont prodigués par les infirmičres et les infirmiers. L'Etat de Fribourg pouvait ainsi de bonne foi, en particulier durant la période réglementée par la disposition transitoire susmentionnée et ŕ défaut de disposer de données statistiques plus fiables, retenir que les prestations des infirmičres et des infirmiers seraient entičrement couvertes par la tarification OPAS et qu'une participation complémentaire par le canton de Fribourg serait ainsi inutile. 3.2.5 Bien qu'il soit permis, dans le cadre du présent recours abstrait et en l'absence de données statistiques davantage fiables, de retenir la conformité de l'ordonnance querellée avec l'art. 25a al. 5 LAMal, des doutes importants subsistent néanmoins. Tel qu'il ressort du tableau comparatif intitulé "Pflegevollkosten nach Kantonen" (état au 1er février 2012), qui se trouve annexé aux observations des recourants du 20 février 2012, la plupart des systčmes cantonaux prévoient que tant les patients que le canton et/ou les communes sont tenus de co-financer les prestations de soins ŕ domicile. A titre exemplatif, l'art. 1er de l'arręté neuchâtelois du 8 février 2012 fixant les tarifs des soins de longue durée au sens de l'article 25a LAMal dispensés par les infirmičres et les infirmiers indépendant-e-s instaure une participation cantonale; sur la base de l'art. 17 de la Pflegegesetz du 27 septembre 2010 (RS/ZH 855.1), la Direction de la santé du canton de Zurich a fixé ŕ 8 fr. par heure de prestations le coűt excédant la tarification OPAS (circulaire du 14 octobre 2011, p. 6 ch. 5.5). En outre, il ressort de certaines pičces confectionnées par l'Association suisse (cf. notamment l'annexe 2 intitulée "données collectées par sondage") qu'une part substantielle des frais totaux encourus par les infirmičres et infirmiers serait liée au déplacement de ces professionnels au domicile des patients; or, ces coűts ne sont pas spécifiquement inclus dans le catalogue de prestations figurant ŕ l'art. 7 al. 2 let. a ŕ c OPAS, auquel l'art. 7a al. 1 OPAS renvoie. Sous réserve de l'exactitude de ces indications et en dépit de leur caractčre actuellement incomplet, il peut en ętre inféré qu'en rčgle générale, le financement des coűts de santé des infirmičres et infirmiers par le seul assureur-maladie est insuffisant pour couvrir l'intégralité des frais et qu'il faut partant mettre ŕ contribution l'assuré et/ou les collectivités publiques. Cette nécessité semble de plus s'imposer au regard des prévisions fédérales, qui annoncent une hausse importante des coűts des soins ŕ domicile d'ici ŕ l'horizon 2030, sur laquelle la réforme du régime de financement des soins n'exerce qu'une influence modératrice (cf. FF 2005 1911, p. 1936 s. et 1958). L'éventuelle différence qui subsisterait, dans le canton de Fribourg, entre les frais pris en charge selon les tarifs de l'OPAS et les coűts effectifs ne se laisse toutefois pas déduire des considérants et données susnommés. 3.2.6 Au vu de ce qui précčde, l'ordonnance cantonale entreprise et les tarifs que celle-ci fixe en faveur des infirmičres et infirmiers ne violent pas a priori le droit social fédéral. Bien que des doutes de conformité existent, le caractčre incomplet des données mises ŕ disposition, la recherche d'une interprétation conforme au droit supérieur de l'acte cantonal considéré, de męme que la retenue dont le Tribunal fédéral fait preuve en matičre de recours abstraits conduisent ce dernier ŕ laisser le bénéfice du doute ŕ l'ordonnance entreprise. Ce nonobstant, le caractčre favorable de cette appréciation est de nature provisoire. D'une part, l'interprétation retenue dans le cadre du présent contrôle normatif abstrait ne préjuge en effet pas de l'issue d'un éventuel cas d'application concret, dűment étayé, qui serait ultérieurement porté devant le Tribunal fédéral (cf. consid. 2.2 supra). D'autre part, il est indispensable, au vu des indices de non-conformité susmentionnés, que l'Etat de Fribourg procčde sans tarder, si nécessaire en obligeant l'Association cantonale ŕ collaborer activement ŕ ces tâches, ŕ la collecte et ŕ l'analyse de données complčtes et fiables qui permettent d'établir le coűt effectif des prestations fournies par les infirmičres et infirmiers. Cela fait, il incombera aux autorités cantonales, dans l'hypothčse oů la tarification selon l'OPAS s'avérerait insuffisante, d'adapter le mode de financement ainsi que la répartition des coűts de soins ŕ l'aune de l'art. 25a al. 5 LAMal. A noter que cette solution concorde partiellement avec la position du Conseil d'Etat, lequel s'est dit "pręt ŕ réexaminer le coűt des soins et de l'adapter en conséquence", aprčs avoir analysé les prestations et les recettes des infirmiers et infirmičres indépendants réalisées sur les années ŕ venir (réponse, p. 4). Dans l'intervalle, le canton est invité ŕ faire preuve, dans les limites de la législation en vigueur, de la flexibilité voulue, en recourant au besoin aux normes de droit transitoire et aux éventuelles possibilités d'accorder des dérogations; ce, afin de veiller ŕ ce que les coűts effectifs des prestations fournies soient, globalement, couverts par les tarifs pratiqués actuellement. 3.2.7 Au vu des considérants et du contexte qui précčdent, l'ordonnance attaquée ne viole ni la loi cantonale d'application, ni l'art. 25a al. 5 LAMal. Les autorités fribourgeoises, avec le concours actif de l'Association cantonale, sont cependant invitées ŕ recueillir sans délai toute information utile ŕ l'établissement des coűts de soins effectifs pour la branche professionnelle visée, de maničre ŕ pouvoir soumettre l'ordonnance cantonale ŕ un réexamen attentif et ŕ pouvoir le cas échéant adapter la tarification des prestations de soins prodiguées par les infirmičres et infirmiers. 4. Les recourants soutiennent également que les infirmiers et infirmičres fribourgeois sont victimes d'une discrimination par rapport aux organisations d'aide et de soins ŕ domicile dont le coűt des soins devrait également correspondre aux montants fixés par l'art. 7a al. 1 OPAS, conformément ŕ l'art. 1 al. 2 de l'ordonnance attaquée, alors qu'elles bénéficient en réalité des subventions prévues ŕ l'art. 6 du rčglement cantonal du 10 janvier 2006 sur l'aide et les soins ŕ domicile (RASD/FR; RS/FR 823.11). Le coűt résiduel des soins pour les infirmiers et infirmičres n'étant pas pris en charge par les collectivités publiques, mais étant subventionné pour les organisations d'aide et de soins ŕ domicile, les premiers doivent répercuter les coűts sur les patients, qui seront amenés ŕ se tourner vers les secondes, qui ne leur réclament pas de participation financičre. Cette restriction ŕ la liberté de choix des patients constitue donc une entrave ŕ la liberté économique des infirmiers et infirmičres. 4.1 Invocable tant par les personnes physiques que morales, la liberté économique (art. 27 Cst.) protčge toute activité économique privée, exercée ŕ titre professionnel et tendant ŕ la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 137 I 167 consid. 3.1 p. 172; 135 I 130 consid. 4.2 p. 135). La liberté économique englobe le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant ŕ la męme branche économique, en vertu duquel les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la męme activité économique (concurrents directs) sont prohibées (arręt 2C_116/2011 du 29 aoűt 2011 consid. 7.1, in: SJ 2011 I 405). La liberté économique peut cependant ętre restreinte selon les conditions posées ŕ l'art. 36 Cst. De plus, lorsqu'un prestataire de soins choisit d'entrer dans le systčme sanitaire étatique, sa liberté économique est notamment limitée par l'intéręt public de contrôler les coűts de la santé et par celui des patients ŕ ne supporter que le coűt des prestations qu'ils obtiennent, c'est-ŕ-dire ŕ bénéficier d'un traitement égal et non arbitraire de la part de prestataires partiellement financés par des fonds publics (cf. arręt 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.1, non publié). 4.2 A supposer que l'inégalité de traitement dénoncée soit avérée - il n'est pas établi, en l'état, que les deux catégories de fournisseurs des soins dispensent des prestations identiques en termes quantitatifs et en termes d'obligation d'intervention -, elle ne résulterait pas, comme les recourants le laissent entendre, de l'adoption de l'art. 4 de l'ordonnance attaquée. En effet, cette disposition n'a apporté qu'une modification mineure ŕ la teneur de l'art. 6 al. 3, 2e phr. RASD/FR en ce sens que le calcul de la subvention devait se fonder sur la somme des salaires et des charges sociales, frais de déplacement inclus, déduction faite des seules recettes issues de la facturation ŕ la charge de l'assurance obligatoire des soins, alors que dans la version antérieure au 1er janvier 2011 de la disposition en cause, la déduction comprenait également les subventions fédérales, supprimées ŕ compter du 1er janvier 2008. Le mode de calcul de la subvention n'a donc pas été modifié avec l'entrée en vigueur du nouveau régime de financement des soins. Il n'y a donc pas lieu d'annuler l'art. 4 de l'ordonnance attaquée. Pour le surplus, le moyen des recourants tiré de la violation du principe de l'égalité de traitement est prématuré dčs lors que le Conseil d'Etat devra revoir le coűt et le financement des soins prodigués par les infirmiers et infirmičres et déterminer la part de ce coűt dépassant les montants pris en charge par l'assurance obligatoire des soins (cf. consid. 3.2.6 s. ci-dessus). 5. En conclusion, en tant qu'il est recevable, le recours constitutionnel subsidiaire, traité comme recours en matičre de droit public, devra ętre rejeté dans le sens des considérants. Compte tenu de l'invitation adressée ŕ l'Etat de Fribourg de soumettre au plus vite l'ordonnance querellée ŕ un nouvel examen attentif et de l'adapter, le cas échéant, en fonction des données statistiques qu'il récoltera en vue de calculer les coűts de soins, il n'y a cependant pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 66 al. 1 et 4 LTF). Pour cette męme raison, il sera également renoncé ŕ allouer des dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Dans la mesure oů il est recevable, le recours constitutionnel subsidiaire, traité comme recours en matičre de droit public, est rejeté dans le sens des considérants. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens. 3. Le présent arręt est communiqué au mandataire des recourants et au Conseil d'Etat du canton de Fribourg. Lausanne, le 23 juin 2012 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd Le Greffier: Chatton